در استفتائات از سایر مراجع نیز چنین مطالبی وجود دارد:
در صورتى كه زنى اقرار به زنا كند، و مدّعى شود از زنا حامله شده، ولى متّهم ارتكاب چنين عملى را انكار كند، بفرماييد:
الف) آيا آزمايش‌هاى پزشكى (مانند..) مى‌تواند تحقّق زنا و باردار شدن زن از ناحيۀ متّهم را اثبات كند؟
ب) چنانچه براى قاضى از اين طريق علم، اطمينان، يا ظنّ قوى حاصل شود، آيا مى‌تواند به اقتضاى آن عمل كند؟
ج) در صورت عدم وجود دليل كافى جهت اثبات حدّ زنا بر مرد، آيا مى‌توان به استناد آزمايش مذكور و اقرار متّهمه (زانيه) متّهم را به جهت ارتباط نامشروع به تعزير محكوم كرد؟
د) آيا اثبات نَسَب كودك به مردى كه همسر اين زن نمى‌باشد، و اقرار به زنا هم ندارد، و منكر وجود اين انتساب مى‌باشد، صرفاً به استناد آزمايش‌هاى پزشكى (مانند..) ممكن است؟
ه) در صورتى كه براى قاضى از اين طريق علم، اطمينان، يا ظنّ قوى به رابطۀ ابُوَّت و بُنُوَّت حاصل شود، آيا مى‌تواند حكم به وجود نسب كند؟
جواب الف تا ه: اين گونه آزمايشات زنا را اثبات نمى‌كند، و علم قاضى كه ناشى از آن باشد حجّت نيست، و بر اساس آن نمى‌توان بر متّهم حد و حتّى تعزير جارى كرد، و نَسَب نيز با اين آزمايشات ثابت نمى‌شود.
(استفتائات جدید (آیت الله مکارم)، جلد ۳، صفحه ۱۳۹)
شخصى زن گرفته و شك مى‌كند كه از راه نامشروع حامله است، در حين عقد شرط مى‌كند كه اگر زن عمل نامشروعى انجام داده است، طلاق داده مى‌شود. بعد از مدتى اين زن بچه‌دار شده و از آزمايشات به دست آمده معلوم شده كه اين فرزند متعلق به شخصى است كه قبلًا با اين زن رابطه نامشروع داشت، حال اين فرزند شرعاً به چه كسى متعلق است؟ و آيا زن حق گرفتن مهريه را دارد؟ و حكم زن و مرد اوّلى چيست؟
ج- بطور كلى اين نوع آزمايشات شرعاً دليل بر انتساب بچه يا نفى بچه نمى‌شود مگر اينكه موجب علم يا اطمينان شود و در فرض مذكور اگر بچه مذكور شش ماه پس از ازدواج متولد شده است، شرعاً متعلق به زوج اين زن مى‌باشد، مگر اينكه زوج و زوجه ملاعنه كنند كه در صورت انجام ملاعنه كودك از آن مرد نفى مى‌شود و در هر حال زن و مرد اوّلى حكمى ندارند. مگر اينكه به گناه خود اقرار كنند كه در اين صورت بايد حد بر آنها جارى شود. و در هر حال اين زن استحقاق مهريه خود را دارد.
(جامع المسائل (آیت الله فاضل لنکرانی)، جلد ۲، صفحه ۴۲۹)
خانمى كه حدود يازده ماه قبل همسرش از دنيا رفته الآن فرزندى به دنيا آورده كه زن معتقد است از شوهرش مى‌باشد. بفرماييد حكم اين ولد چيست؟ آيا جواب آزمايش A- N- D حجّيت دارد؟ و آيا قيافه‌شناسى در اين مورد جايگاهى دارد؟
جواب: در مفروض سؤال، كه امكان الحاق فرزند به پدر وجود دارد گفتار مادر حجّت است و ولد متعلق بفراش است و قيافه و شباهت به پدر و آزمايشات ملاك نيست.
(رساله استفتائات آیت الله منتظری، جلد ۳، صفحه ۳۸۴)
خانمى ادّعا مى‌كند كه فرزند 3 ساله‌اش از نطفۀ شخص ثالثى غير از شوهر اوست و شخص ثالث ادّعاى خانم و هر گونه عمل و رابطۀ جنسى را به شدت انكار مى‌كند. با توجه به آزمايشات ژنتيكى به عمل آمده صحت ادّعاى خانم ثابت است.
در مورد حدود شرعى و مسائل ملحق به آن، چه وظيفه‌اى داريم؟
جواب: حدّ شرعى مربوط به حاكم شرع است، اگر در محكمۀ شرعى زنا ثابت شد حاكم شرع حدّ را جارى مى‌كند و لازم نيست افشا شود تا به حاكم شرع برسد، بلكه اگر توبه كنند خدا قبول مى‌كند و فرزند ملحق به شوهر است «الولد للفراش»، مگر اينكه آزمايش‌ها موجب يقين قطعى شدند. در عين حال حفظ بچه لازم بوده و اتلاف او جايز نيست و نفقۀ بچه بر عهدۀ پدر اوست و اگر پدر استنكاف مى‌كند و اجبار ممكن نيست بر عهدۀ مادر اوست.
(رساله استفتائات آیت الله منتظری، جلد ۳، صفحه ۴۷۱)
و استفتائات مشابهی نیز از سایر مراجع نقل شده است (در مقاله اثبات نسب به وسیله آزمایش‌های ژنتیکی نوشته محمد حسنی) که تقریبا همه ایشان متفق بر عدم اعتبار این آزمایشات در صورت عدم حصول علم هستند.
#خارج_فقه
جلسه ۱۴
۵ مهر ۱۳۹۹
بحث در تنبیهات مذکور در کلام محقق آشتیانی و محقق رشتی بود. بحث به اینجا رسید که وظیفه قاضی مقلد در موازین قضا چیست؟ آیا باید بر اساس تقلید عمل کند یا بر اساس اجتهاد؟ (منظور از اجتهاد در اینجا که قاضی عامی است عمل بر اساس فهم و ظن خودش می‌باشد یعنی به آنچه به ظن خودش اقرب به واقع است عمل کند و شارع ظن او را در موازین قضا حجت قرار داده باشد)
و بر فرض که وظیفه او تقلید باشد آیا باید بر اساس نظر مقلَد خودش عمل کند یا بر اساس نظر مجتهد ناصب؟
هم محقق رشتی و هم محقق آشتیانی پذیرفته‌اند که قاضی مقلد در موازین قضا باید بر اساس تقلید عمل کند چون او مامور به تقلید است و امر به مرجحات و ... هم خطاب به فقیه و مجتهد است و شامل او نمی‌شود در نتیجه ظن او از غیر تقلید اعتباری ندارد.
همان طور که در مساله تقلید، باید از اعلم تقلید کرد و ظن مقلِد به اقربیت فتوای غیر اعلم به واقع، ارزش و اعتباری ندارد. به عبارت دیگر اقربیت به واقع در نظر مجتهد ملاک ترجیح و عمل است نه در نظر هر کسی یا در واقع.
عرض ما این است که دلیلی بر تعین تقلید بر قاضی مقلد وجود ندارد چرا که بر مشروعیت تقلید در باب قضاء دلیلی نداریم (همان طور که قبلا توضیح داده‌ایم) و ادله مشروعیت تقلید بر چیزی بیش از حجیت آن برای عمل شخصی فرد دلالت ندارند. و این طور نیست که قضای بر اساس تقلید قدر متیقن باشد و قضای بر اساس تقلید یا مثلا قضای بر اساس فتوای مشهور متباینین هستند که هیچ کدام قدر متیقن نیستند.
بنابراین اگر چه ادله اعمال مرجحات و ... خطاب به فقیه و مجتهدند اما ادله مشروعیت تقلید نیز از اثبات حجیت تقلید برای قضا قاصرند در نتیجه معینی برای تقلید وجود ندارد.
در مرحله بعد و با فرض اینکه قاضی مقلد باید در موازین قضا تقلید کند هر دو محقق بزرگ معتقدند باید بر اساس نظر مجتهد ناصب عمل کند. این مساله را از وجه دیگری هم می‌توان دید و آن اینکه مجتهد ناصب باید برای قاضی منصوب عمل بر طبق کدام فتوا را معین کند؟ عمل بر طبق فتوای خودش را یا عمل بر طبق فتوای مقلَد قاضی؟
محقق آشتیانی گفته‌اند وجه لزوم تقلید از مجتهد ناصب ظاهر است و محقق رشتی دو دلیل برای آن ذکر کرده‌اند:
اول اینکه تقلید از ناصب قدر متیقن است و دیگری اینکه راه‌های دیگر از نظر مجتهد ناصب، فاصل خصومت نیست پس قاضی مقلد باید بر اساس نظر مجتهد ناصب (در موازین قضا) رفتار کند.
عرض ما این است که این کلام هم صحیح نیست. تقلید از مجتهد ناصب قدر متیقن نیست به همان بیانی که در بالا توضیح دادیم. امور محتمل در این فرض (تقلید از ناصب، تقلید از مجتهد خودش، لزوم عمل به فتوای مرجع متخاصمین، عمل به فتوای مشهور و ...) متباین هستند و این طور نیست که یکی از آنها قدر متیقن باشد.
اما اینکه چون مجتهد ناصب باید اذن در قضا بدهد و او راه‌های دیگر را فاصل خصومت نمی‌داند نیز تمام نیست چون توقف مشروعیت قضای مقلد بر اذن از مجتهد به این معنا نیست که تقلید از او در این مورد برای قاضی منصوب هم مشروع و نافذ است. به عبارت دیگر اگر فتوای مجتهد ناصب برای قاضی منصوب معتبر و حجت باشد، قاضی منصوب موظف به رعایت نظر مجتهد ناصب است چه مجتهد ناصب به این مساله فتوا بدهد و تصریح کند یا نه و اگر فتوای او برای قاضی منصوب معتبر و حجت نباشد، حتی اگر مجتهد ناصب تصریح هم بکند ارزشی ندارد.
مجتهد ناصب در صورتی می‌تواند لزوم عمل بر طبق فتوای خودش را برای قاضی منصوب تعیین کند که در مرحله قبل مشروعیت تقلید از او برای قاضی منصوب اثبات شده باشد و گفتیم که بر آن دلیلی نداریم.
دقت کنید که بحث ثبوتی است نه اثباتی و اصل مساله این است که به چه دلیلی مجتهد ناصب حق دارد قاضی منصوب را به رعایت فتوای خودش در موازین قضا ملزم کند؟ اینکه قاضی مقلد بدون نصب حق قضا ندارد تلازمی با این ندارد که مجتهد ناصب می‌تواند او را به رعایت فتوای خودش ملزم کند.
آنچه برای قضا لازم است دو چیز است یکی نصب از مجتهد و دیگری قضای بر اساس حجت و دلیل معتبر و اینکه فتوای مجتهد ناصب حجت و دلیل معتبر برای قاضی منصوب است اول کلام است.
#خارج_فقه
جلسه ۱۵
۶ مهر ۱۳۹۹
خلاصه آنچه در رد کلام محقق رشتی و آشتیانی گفتیم این بود که مشروعیت تقلید در هر بابی نیازمند به دلیل است وگرنه اصل عدم حجیت است و بر مشروعیت و جواز تقلید در باب قضاء و حکم در حق دیگران دلیلی نداریم.
در هر حال ما در این مساله معتقد شدیم حق اطلاق اشتراط اجتهاد در قضاء است و قضای مقلد مطلقا مشروع نیست حتی اگر فرض عدم دسترسی به مجتهد یا عسر و حرج در دسترسی به آن باشد.
اما محقق رشتی و آشتیانی بر اساس لزوم اختلال نظام یا ابطال حقوق قضای مقلد منصوب از طرف مجتهد را در شبهات موضوعیه نافذ دانستند. (البته هر دو هم معترفند که آثار خاص قضا بر آن مترتب نیست و فقط فاصل خصومت است) و گفتند قاضی منصوب حق ندارد بر اساس ظن خودش در موازین باب قضاء حکم کند بلکه باید بر اساس تقلید حکم کند و این تقلید هم باید از مجتهد ناصب باشد.
ما عرض کردیم هیچ معینی برای لزوم تقلید وجود ندارد همان طور که لزوم تقلید از مجتهد ناصب هم دلیل ندارد.
تقلید از مجتهد ناصب نه قدر متیقن است تا بر اساس آن به تعینش حکم شود و نه لزوم قضای بر اساس حکم ائمه علیهم السلام معین تقلید از ناصب است. اینکه مجتهد ناصب راه‌های دیگر را فاصل خصومت نمی‌داند و باید بر قاضی منصوب تقلید از خودش را متعین کند ارزشی ندارد چرا که نصب نمی‌تواند مشروعیت بخش به چیزی باشد که مشروعیتش ثابت نیست بلکه باید مشروعیت از قبل ثابت باشد تا با نصب تعین پیدا کند. همان طور که نصب قاضی فاسق توسط مجتهد ارزشی ندارد، تعین تقلید از مجتهد ناصب نیز ارزشی ندارد. یا همان طور که نصب وکیلی که حیل ربا را باطل و حرام می‌داند توسط موکلی که آنها را جایز می‌داند موجب جواز معاملات وکیل نمی‌شود اینجا نیز تعین تقلید از مجتهد ناصب تا وقتی در رتبه قبل مشروعیت تقلید از او ثابت نشده باشد موجب تعین تقلید از ناصب نیست و اگر مشروعیت تقلید از او در رتبه قبل ثابت است جواز تقلید نیازمند به بیان مجتهد ناصب نیست.
اما اینکه قاضی منصوب باید (بر فرض مشروعیت قضائش) باید بر چه اساسی حکم کند محول به بحث فتوای معیار است که جای آن اینجا نیست.
آخرین بحثی که در مساله اشتراط اجتهاد در قضاء مطرح است بحث از کفایت تجزی در نفوذ قضا ست. آیا شرط نفوذ قضا اجتهاد مطلق است یا اجتهاد متجزی نیز کافی است؟
البته روشن است که این بحث با فرض اشتراط اجتهاد در قضا و تعقل و امکان تجزی در اجتهاد است و گرنه نوبت به این بحث نمی‌رسد.
ظاهر کلام مشهور اشتراط اجتهاد مطلق است و اجتهاد متجزی برای قضا کافی نیست.
محقق آشتیانی به مرحوم شیخ انصاری انکار اشتراط اجتهاد مطلق را نسبت داده است و این خود برای کشف از عدم تحقق اجماع کافی است چون اگر اجماعی در کار بود کسی مثل شیخ انصاری حتما با آن مخالفت نمی‌کرد. شهرت موجود در مساله هم مانع رجوع به ادله نیست.
همان طور که بارها گفتیم مقتضای اصل عملی در مساله به نسبت به نفوذ و حجیت قضا، عدم مشروعیت و حجیت است و لذا اگر نتوانیم بر کفایت اجتهاد متجزی دلیلی اقامه کنیم مقتضای اصل عدم مشروعیت و نفوذ است.
اما اگر کسی اطلاقات ادله قضای به حق و قسط و عدل را تمام بداند (مثل صاحب جواهر) آن اطلاقات برای خروج از اصل کافی است اما ما گفتیم که این ادله در مقام بیان لزوم رعایت حق و عدل در هر حکمی (اعم از حکم مصطلح و فتوا و ...) است و هیچ ربطی به مساله نفوذ و حجیت ندارد و لذا اصلا نوبت به این جواب هم نمی‌رسد که این اطلاقات از این جهت در مقام بیان نیستند.
اما ادله خاص:
مرحوم محقق آشتیانی گفته‌اند مفاد مقبوله عمر بن حنظلة اشتراط اجتهاد مطلق است و لذا حتی اگر اطلاقات مذکور را هم بپذیریم این روایت مقید آنها ست.
عرض ما این است که اگر چه فهم اجتهاد مطلق از مقبوله عمر بن حنظلة (با توجه به تعبیراتی مثل «قَدْ رَوَى حَدِيثَنَا وَ نَظَرَ فِي حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا وَ عَرَفَ أَحْكَامَنَا» که همگی جمع مضاف و از ادوات عموم‌اند) بعید نیست اما این روایت بر اشتراط اجتهاد دلالت ندارد بلکه حداکثر بر نصب مجتهد مطلق برای قضا دلالت دارد نه بر حصر و عدم مشروعیت قضای غیر مجتهد مطلق.
شاید گفته شود صحیحه ابی خدیجه که در آن تعبیر «يَعْلَمُ شَيْئاً مِنْ قَضَائِنَا» آمده است شامل مجتهد متجزی هم می‌شود. بررسی صحت این ادعا خواهد آمد ان شاء الله.
#خارج_فقه
جلسه ۱۶
۷ مهر ۱۳۹۹
بحث در مشروعیت قضای متجزی بود و اینکه قضای مجتهد متجزی هم در خصوص آنچه در آن مجتهد است نافذ (به معنایی که گفته‌ایم) است یا نه؟
مشهور اعتبار اجتهاد مطلق است و اینکه قضای مجتهد متجزی هم نافذ نیست.
محقق آشتیانی هم با مشهور موافقند. ظاهر کلمات مرحوم آقای خویی خلاف نظر مشهور و مشروعیت قضای مجتهد متجزی است.
گفتیم اصل اولی عدم حجیت و مشروعیت و نفوذ است و لذا باید بررسی کرد که آیا بر مشروعیت قضای مجتهد متجزی دلیل داریم؟
گفتیم اطلاقات و عمومات بر چنین چیزی دلالت ندارند. در مورد مقبوله عمر بن حنظلة نیز گفتیم اگر چه بر اجتهاد مطلق دلالت می‌کند اما بر اشتراط اجتهاد دلالت ندارد بلکه نهایتاً بر مشروعیت و نفوذ قضای مجتهد مطلق دلالت دارد نه نفی مشروعیت و نفوذ قضای غیر مجتهد مطلق.
بلکه شاید گفته شود خود این روایت بر مشروعیت قضای مجتهد متجزی دلالت می‌کند. دو بیان بر این ادعا قابل تقریر است:
اول: بیانی که مرحوم آشتیانی برای تقریر دلالت روایت بر اشتراط اجتهاد مطلق ذکر کرده‌اند که به نظر برای اثبات مشروعیت قضای مجتهد متجزی اولی است. آن بیان این است که ظاهر روایت اشتراط معرفت بالفعل به همه احکام و حلال و حرام است در حالی که برای هیچ کسی غیر از امام معصوم (علیه‌السلام) چنین چیزی ممکن نیست بلکه حتی نسبت به خیلی از احکام اصلاً التفات وجود ندارد تا معرفتی نسبت به آنها حاصل شود پس باید از این ظاهر رفع ید کرد. بر این اساس گفته‌اند اگر فرد قوه استنباط احکام را داشته باشد و مقدار معتنابهی از احکام را استنباط کرده باشد این تعبیر در مورد او صادق است. به عبارت دیگر بعد از فرض عدم کفایت صرف ملکه اجتهاد و استنباط و لزوم وجود معرفت و با فرض عدم امکان معرفت بالفعل نسبت به همه احکام، معیار معرفت مقدار معتنابهی از احکام است.
عرض ما این است که اگر پذیرفته‌ایم معرفت در مورد کسی که بالفعل استنباط نکرده است صادق نیست و معرفت یعنی معرفت بالفعل، چه وجهی برای اثبات شرطیت وجود ملکه مطلق وجود دارد؟ و آیا در مورد کسی که ملکه استنباط مقدار معتنابهی از احکام را دارد و آن مقدار را استنباط کرده است این تعبیر صدق نمی‌کند؟ همان‌طور که بر کسی که ملکه استنباط همه احکام را دارد اما همه احکام را استنباط نکرده و مقدار معتنابهی را استنباط کرده این تعبیر صادق است بر کسی هم که ملکه استنباط همه احکام را ندارد اما نسبت به مقدار معتنابهی ملکه دارد و آنها را استنباط هم کرده باشد نیز صادق است.
و به تعبیر دیگر بر این اساس (عدم امکان معرف بالفعل به همه احکام و عدم کفایت قوه و ملکه اجتهاد) معیار و ملاک معرفت بالفعل به مقدار معتنابهی از احکام است که این مساله در مجتهد متجزی نیز قابل تحقق است.
دوم: منظور از تعابیر موجود در روایت این نیست که بالفعل به احکام ما علم و معرفت داشته باشد بلکه یعنی کسی که موازین فقه ائمه علیهم السلام را می‌داند و بر طبق آن حکم می‌کند و مناسبات حکم و موضوع مقتضی این است که در همان قضیه‌ای که به آن رجوع شده است باید موازین را بشناسد و به حکم اهل بیت علیهم السلام حکم کند. به تعبیر دیگه این عبارت در مقابل قضات اهل سنت است که بر اساس موازین و احکام اهل بیت علیهم السلام حکم نمی‌کنند نه اینکه معرفت بالفعل در همه احکام یا مقدار معتنابهی از احکام لازم باشد بلکه در هر مساله‌ای که احکام اهل بیت را می‌داند می‌تواند حکم و قضا کند.
با یکی از این دو بیان می‌توان گفت این روایت بر مشروعیت قضای مجتهد متجزی دلالت دارد.
اما روایت ابی خدیجه که در آن تعبیر «يَعْلَمُ شَيْئاً مِنْ قَضَائِنَا» آمده است. آیا این تعبیر مجتهد متجزی را هم شامل است یا نه؟ و اگر شامل است آیا به اطلاق است یا به خصوص؟
در نقل این روایت اختلافی وجود دارد. در بعضی از کتب تعبیر «يَعْلَمُ شَيْئاً مِنْ قَضَايَانَا» است و در برخی دیگر «يَعْلَمُ شَيْئاً مِنْ قَضَائِنَا» آمده است.
اگر تعبیر «يَعْلَمُ شَيْئاً مِنْ قَضَائِنَا» باشد دلالتش بر مشروعیت قضای متجزی واضح است و دلالتش بر اجتهاد متجزی به‌خصوص است چون قضاء ائمه علیهم السلام محدود است و بخشی از فقه ایشان است در نتیجه اگر بر اشتراط اجتهاد مطلق دلیلی داشته باشیم با این روایت معارض خواهد بود.
اما اگر تعبیر «يَعْلَمُ شَيْئاً مِنْ قَضَايَانَا» باشد مرحوم آقای خویی در مصباح و تنقیح گفته‌اند که این تعبیر یا بر اجتهاد مطلق دلالت دارد یا حداقل با اشتراط اجتهاد مطلق منافات ندارد چون قضایای ائمه بسیار زیادند و حتی اگر کسی مجتهد مطلق هم باشد صدق می‌کند که «يَعْلَمُ شَيْئاً مِنْ قَضَايَاهم». و بعد به قضیه صاحب جواهر هم اشاره کرده است که در هنگام مرگ به او عنایتی شده بوده و سختی جان دادن برطرف شده است به این تعبیر که او شیء از علم جعفر می‌داند.
در مقابل احتمال دیگری مطرح است که اطلاق این تعبیر اقتضاء می‌کند اجتهاد متجزی کافی است (یعنی هم مجتهد مطلق را شامل است و هم مجتهد متجزی را) و اگر بر اشتراط اجتهاد مطلق دلیلی داشته باشیم مقید این اطلاق خواهد بود.
پس مهم این است که آیا مقیدی برای این اطلاق وجود دارد یا نه؟ مقبوله عمر بن حنظلة با بیانی که گفتیم نمی‌تواند مقید باشد. اما روایت سلیمان بن خالد چطور؟ دنباله بحث خواهد آمد ان شاء الله.
#خارج_فقه
جلسه ۱۷
۸ مهر ۱۳۹۹
بحث در مشروعیت قضای متجزی است. گفتیم دلالت مقبوله عمر بن حنظلة بر مشروعیت قضای متجزی بعید نیست و دلالت صحیحه ابی خدیجه را هم تقریر کردیم. در کلمات قوم اشکالات متعددی به دلالت این روایت ذکر شده است:
اشکال اول: آقای خویی فرموده‌اند این روایت به قاضی حکم مربوط نیست بلکه به قاضی تحکیم مرتبط است و بر همین اساس هم معتقدند ادله لفظی باب قضا از اثبات مشروعیت قضای مجتهد مطلق هم قاصر است. در این روایت آمده است اجعلوه بینکم و بعد که امام (علیه‌السلام) فرموده‌اند من هم او را قاضی قرار دادم معنایش این نیست که من ذات او را قاضی قرار دادم بلکه یعنی مجعول شما را قرار دادم که مجعول همان قاضی تحکیم است.
ما قبلاً از این اشکال و بیان جواب داده‌ایم و گفتیم در این روایت وجوب جعل متخاصمین متفرع بر جعل امام است نه بر عکس. یعنی چون من او را قاضی قرار داده‌ام شما او را قاضی بدانید نه اینکه چون شما او را قاضی دانسته‌اید من او را قاضی قرار دادم. در نتیجه مفاد روایت نصب است و حتی اگر بر مشروعیت قاضی تحکیم هم دلالت کند (که ما مشروعیت قاضی تحکیم را منکریم) تحکیم متفرع بر نصب امام است.
اشکال دوم: «يَعْلَمُ شَيْئاً مِنْ قَضَايَانَا» در مورد مجتهد مطلق صحیح است اما غیر مجتهد مطلق لایعلم شیئا و این تعبیر بر او صادق نیست. علت این است که قضایای ائمه علیهم السلام بسیار زیاد و واسع است و این باعث می‌شود که کسی که مجتهد متجزی است از آنجا که علمش بسیار ناچیز است اصلاً صدق نمی‌کند که چیزی از احکام ائمه را می‌داند. همان‌طور که قطره شیء از دریا نیست. اما رودخانه شیء از دریا ست.
به عبارت دیگر بر اساس فهم مسامحی عرفی که مبنای ظهور است در مورد مجتهد مطلق صدق می‌کند که چیزی از احکام ائمه را می‌داند اما در مورد مجتهد متجزی چنین چیزی از نظر عرف صادق نیست. نتیجه اینکه روایت با اشتراط اجتهاد مطلق منافات ندارد اگر بر اشتراط آن دلالت نکند.
به نظر می‌رسد این اشکال هم ناتمام است چون منظور متجزی عالم به یک مساله نیست تا گفته شود علم او اصلاً چیزی از علم ائمه نیست. مجتهد متجزی یعنی کسی که مجتهد مطلق نیست اما ممکن است ملکه استنباط در بسیاری از مسائل را داشته باشد. پس این‌طور نیست که هر کسی مجتهد مطلق نباشد علمش چیزی به حساب نیاید. اگر مجتهد مطلق چیزی از علم ائمه را می‌داند مجتهد متجزی هم که مسائل بسیاری را می‌داند این تعبیر بر او صدق می‌کند.
نتیجه اینکه این تعبیر بر مجتهد متجزی که قدرت استنباط یک مساله را داشته باشد صدق نمی‌کند اما کسی که مجتهد متجزی است قدرت استنباط بسیاری از مسائل را دارد هر چند قدرت استنباط بر کل ندارد چون بسیاری از مسائل از سطح واحدی هستند که هر کس قدرت بر استنباط در یکی را داشته باشد در باقی آنها هم قدرت دارد هر چند بر مسائل بالاتر قدرت نداشته باشد.
اشکال سوم: مرحوم محقق آشتیانی فرموده‌اند روایت در مقام بیان شرط اجتهاد نیست بلکه در مقام بیان عدم جواز رجوع به قضات جور است.
عرض ما این است که این اشکال ناتمام است چون روایت دو قسم دارد یکی منع از رجوع به قضات جور و دیگری امر به رجوع به کسی که «يَعْلَمُ شَيْئاً مِنْ قَضَايَانَا». و انکار اطلاق در بخش دوم بدون دلیل است.
اشکال چهارم: محقق آشتیانی فرموده‌اند نهایت این است که این روایت به اطلاق شامل مجتهد متجزی هم هست و این اطلاق با روایات دیگر مثل مقبوله عمر بن حنظله و … مقید می‌شود و اگر گفته شود مقبوله اخص از این روایت نیست و لذا نمی‌تواند مقید باشد مقبوله مقدم است چون سند آن صحیح‌تر است چرا که اکثر به آن عمل کرده‌اند.
عرض ما این است که اولاً این کلام ایشان مبنی بر این است که نسخه روایت «يَعْلَمُ شَيْئاً مِنْ قَضَايَانَا» باشد اما همان‌طور که گفتیم اگر نسخه روایت «يَعْلَمُ شَيْئاً مِنْ قَضَائِنَا» باشد دلالت آن بر مشروعیت قضای متجزی به خصوص است و لذا روایت مقبوله مقید و مخصص نخواهد بود بلکه نسبت به عکس می‌شود چون دلالت آن روایت بر عدم مشروعیت قضای متجزی به اطلاق است و این روایت مقید آن خواهد بود. نتیجه اینکه اگر نتوانیم اعتبار هیچ کدام از این دو نسخه را اثبات کنیم روایت مجمل است و از استدلال ساقط خواهد شد.
ثانیاً گفتیم از نظر ما مقبوله بر اصل اشتراط اجتهاد هم دلالت ندارد چه برسد به دلالت بر اشتراط اجتهاد مطلق علاوه که حتی اگر دلالت آن بر اشتراط را هم بپذیریم دلالت آن بر کفایت اجتهاد متجزی هم بعید نیست (به دو بیان که در جلسه قبل اشاره کردیم).
ثالثاً حتی اگر تعارض را بپذیریم ایشان فرمودند مقبوله مقدم است و این مبتنی بر پذیرش ترجیح به شهرت است.
اشکال پنجم: ایشان فرموده‌اند متجزی علم به چیزی از قضایای ائمه ندارد بلکه ظن به آن و حجت بر آن دارد در حالی که در روایت ابی خدیجه این آمده است که چیزی از قضایای ما را بداند و متجزی ظان که حجت بر احکام دارد چیزی نمی‌داند. توضیح بیشتر:
میرزای قمی که به جواز قضای مقلد معتقد است، از این اشکال که معرفت و علم به حکم در مورد مقلد صدق نمی‌کند این‌طور جواب داده‌اند که منظور از علم و معرفت اعم از ظن است و نکته آن وجوب عمل است و گرنه مجتهد هم حق قضا ندارد چون او هم علم ندارد بلکه حجت و ظن دارد.
مرحوم آشتیانی به این جواب میرزا اشکال کرده‌اند که اطلاق علم بر ظن غلط است نه اینکه مجازا صحیح است اما اینکه گفته شد پس مجتهد هم حق قضا ندارد صحیح نیست چون مجتهد هر چند برخی احکام را به ظن می‌داند اما برخی احکام را هم علم دارد و بلکه حتی علم اجمالی به مطابقت برخی فتاوایش با واقع هم دارد. پس در مورد مجتهد صدق می‌کند که علم به احکام ائمه دارد و این مجتهد که به برخی احکام علم دارد می‌تواند در مسائلی هم که علم ندارد و ظن دارد حکم کند اما مجتهد متجزی این‌طور نیست.