علاوه بر اشکالی که به کلام محقق آشتیانی مطرح کردیم که به کلام ایشان نیز مطرح است کلام ایشان از جهات دیگری هم مورد اشکال است:
اولا اینکه ایشان فرمودند در دوران بین قضای مقلد و رجوع به قضات جور، قضای مقلد متعین است چون حرمت ذاتی ندارد حرف ناتمامی است.
منظور ایشان از حرمت ذاتی حرمت تکلیفی و از عدم حرمت ذاتی حرمت وضعی است و ظاهرا آنچه در نظر ایشان بوده این است که حکم کردن مقلد که حرام نیست بلکه نافذ نیست و اجتهاد شرط در نفوذ است همان طور که بیع غرری حرام نیست اما معامله باطل است.
عرض ما این است که با فرض پذیرش اطلاق دو دلیل و اینکه نسبت بین آنها عموم و خصوص من وجه است (و لو دلیل عدم نفوذ قضای مقلد اصل اولی و عملی است) چرا باید از اطلاق دلیل حکم وضعی رفع ید کرد؟! این ادعای بدون دلیل است و ما هم در کلمات هیچ کدام از علماء تا به حال ندیده‌ایم که یکی از مرجحات باب تعارض را افاده حکم تکلیفی در مقابل حکم وضعی قرار داده باشند.
ثانیا بر اشتراط اجتهاد به نحو مطلق هم دلیل داشتیم و آن همان صحیحه سلیمان بن خالد است که قبلا در مورد آن صحبت کردیم. ما اگر چه بعید نمی‌دانیم مفاد آن روایت حتی حرمت تکلیفی قضای مقلد هم باشد اما بر فرض که بر حرمت تکلیفی دلالت نکند بر حرمت وضعی و اشتراط اجتهاد به نحو مطلق دلالت دارد در نتیجه با فرض اینکه عدم قضا و رفع اختلاف به قضا منجر به اختلال نظام می‌شود و باید از اطلاق یکی از این دو دلیل (حرمت رجوع به قضات جور و اشتراط اجتهاد) رفع ید کرد هیچ کدام نسبت به دیگری ترجیح ندارند و متعارضند.
بله اگر بر مشروعیت قضای مقلد در فرض اضطرار دلیل خاص داشتیم حق با ایشان بود و نمی‌شد بر اساس اضطرار به جواز رجوع به قضات جور حکم کرد.
ثالثا ایشان در شبهات حکمیه گفته‌اند:
«بخلاف الشبهة الحكمية، فإنه لو أمر المتخاصمين بترك النزاع الى أن يظهر الحال من المجتهد فلا يلزم شي‌ء من المحذورات. و ليس لك أن تقول كذلك في الأول، لأن الاستفتاء لا ينفع.
هذا كله إذا أمكن الرفع الى المجتهد، و ان تعذر اما لعدم وجوده في العالم- العياذ باللّه- أو مع وجوده و عدم إمكان الرجوع اليه فالحكم في الشبهات الحكمية كما ذكرنا، فيتوقع زمان الاختيار بوجود مجتهد رافع و فاصل للدعاوي.
نعم في بعض المسائل الخلافية يلزم حينئذ تعطيل المال الأبدي، و حينئذ لا بد من سلوك طريق سالم عن هذا المحذور، الا أنه لو قيل بمتاركة الدعوى حينئذ و إبقاء المال في حكم مال مالك له ظاهرا ان كان المورد من التداعي و الا في يد المدعى عليه لم يلزم أيضا محذور»
چطور است که در شبهات حکمیه از معطل ماندن ابدی دعوا یا ابقای مال در نزد مدعی علیه اختلال نظام و محذور لازم نمی‌آید اما در شبهات موضوعیه اختلال نظام پیش می‌آید؟ چرا در شبهات موضوعیه ایشان عین همین مطلب را نفرموده‌اند که اگر از موارد تداعی است حق نزاع ندارند و باید دعوا را معطل بگذارند و اگر از موارد مدعی و منکر است مدعی حق مزاحمت برای مدعی علیه را ندارد؟
مگر اینکه ایشان مدعی باشند موارد شبهات موضوعیه بسیار زیادند و موارد شبهات حکمیه بسیار کم و لذا در یکی اختلال نظام لازم می‌آید و در یکی نه که این نیز صرف ادعایی که است که عهدتها علی مدعیها.
#خارج_فقه
جلسه ۱۳
۲ مهر ۱۳۹۹
مرحوم محقق رشتی و آشتیانی بعد از اعتقاد به نفوذ قضای مقلد منصوب از طرف مجتهد در فرض عدم دسترسی به مجتهد یا عسر و حرج در آن نکاتی را ذکر کرده‌اند که ما این نکات را از کلام مرحوم محقق رشتی نقل می‌کنیم.
اول: مرحوم محقق آشتیانی گفتند در صورت عدم تمکن از نصب مجتهد، قضای مقلد بدون نصب نیز نافذ است اما مرحوم محقق رشتی معتقدند در صورت عدم تمکن از نصب مجتهد، اهل بلد باید اعلم مقلدین موجود در شهر را برای قضا نصب کنند. (از نظر ایشان مجتهد نیز باید اعلم مقلدین را برای قضا نصب کند). آنچه باعث شده است ایشان به این مساله معتقد شود عدم وجود دلیل لفظی بر مشروعیت قضای مقلد و اثبات آن بر اساس دفع اختلال نظام است که چیزی بیش از قدر متیقن را اثبات نمی‌کند. به عبارت دیگر چنانچه از باب اختلال نظام به مشروعیت قضای مقلد معتقد شویم هر قیدی که دخالت آن محتمل باشد و از آن اختلال نظام هم لازم نیاید باید رعایت شود.
دوم: ایشان فرموده‌اند از نظر ما در فرض عدم دسترسی به مجتهد نوبت به نصب مقلد از طرف مجتهد می‌رسد و اهل بلد حق استبداد به تعیین قاضی ندارند. و چنانچه فقیهی بر جواز استبداد اهل بلد فتوا بدهد هیچ اثری ندارد و شبیه به فتوای غیر اعلم بر جواز تقلید از غیر اعلم است.
همان طور که اگر فقیه غیر اعلم، تقلید از غیر اعلم را جایز بداند هیچ اثر عملی در حق مکلف ندارد (چرا که یا مخاطب باید در این مساله خودش مجهتد باشد که در این صورت این فتوا برای او فایده‌ای ندارد و یا باید از اعلم در این مساله تقلید کند و گرنه دور لازم می‌آید) فتوای مجتهد به جواز استبداد اهل بلد هم هیچ ثمر عملی در حق مکلفین ندارد.
« انه لو قيل باستبداد أهل البلد و أنه لا مدخلية لنصب الحاكم في حال الاضطرار لا يجوز لهم الاستبداد أيضا. نظير مسائل التقليد، فان القول بجواز تقليد المفضول مثلا لا ينفع بحال العامي المقلد، إذ يجب عليه على كل حال الرجوع الى الأعلم.فالجواز و عدم الجواز في هذه المسائل انما هو حكم المسألة التي يجري على طبقها المجتهد لا المقلد، بل المقلد يجب عليه سلوك القدر المتيقن، لأن الأخذ بغيره من المسائل النظرية يحتاج الى اجتهاد صحيح ليس المقلد من أهله، و القدر المتيقن في كل مسألة شي‌ء كالرجوع إلى الأعلم في مسألة التقليد و الاستنصاب من المجتهد فيما نحن فيه، ثمَّ المجتهد يرى رأيه فيفتي بمقتضى رأيه. فالبحث في أمثال هذه المسائل إنما ينفع للمجتهد دون المقلد، و هو واضح و متضح في محله.» (کتاب القضاء، جلد ۱، صفحه ۶۱)
این کلام ایشان از عجایب است چرا که مشروعیت قضای مقلد بدون نصب مجتهد یک مساله فقهی است که در آن تقلید معنا دارد. نهایت این است که فتوای فقیه غیر اعلم در این مساله حجت نیست و باید از فقیه اعلم تقلید کرد اما اگر فقیه اعلم چنین فتوایی بدهد چرا این فتوا در حق مقلدین بی اثر باشد؟! این اشتباه از شخصیت بزرگی مثل مرحوم محقق رشتی عجیب و بعید است.
سوم: ملاک در حرج، حرج نوعی است یا شخصی؟
یعنی اگر رجوع به مجتهد برای نوع مردم حرجی باشد و مجتهد یکی از مقلدین را برای قضا نصب کرد، آیا حکم او در حق کسی که رجوع به مجتهد برای او حرجی نیست هم نافذ است یا حکم او فقط در صورتی نافذ است که رجوع به مجتهد برای شخص مترافعین حرجی باشد؟
ایشان فرموده‌اند این مساله تابع این است که ما در قاعده لاحرج، آنچه نفی شده است را حرج شخصی بدانیم یا نوعی (محقق رشتی و آشتیانی هر دو معیار را حرج شخصی می‌دانند)
محقق آشتیانی خواسته‌اند با وجود معیار بودن حرج شخصی با این حال در اینجا حکم قاضی را مطلقا نافذ بدانند به این بیان که خود مساله تشخیص حرج شخصی، مستلزم حرج است و بسیاری از مومنین به خاطر عدم تشخیص و لزوم رعایت به کلفت و مشقت مبتلا خواهند شد.
مرحوم محقق رشتی این نظر را نپذیرفته‌اند و معتقدند در این موارد که شبهه مفهومیه نیست، تشخیص حرجی بودن مسافرت و دسترسی به مجتهد یا عدم آن برای همه قابل تشخیص است و مستلزم حرج نیست.
عرض ما این است که اولا در شبهات موضوعیه هم تردید و عدم تشخیص قابل فرض است و ثانیا اگر آنچه با دلیل لاحرج نفی شده است حرج شخصی باشد باید رعایت کرد و در موارد مشکوک نیز باید رعایت کرد (چون شبهه مصداقیه دلیل لاحرج است) و اگر از احتیاط در تشخیص حرج، حرج لازم بیاید احتیاط به مقداری که حرجی باشد لازم نیست نه اینکه از ظهور دلیل نفی حرج در حرج شخصی رفع ید کنیم. البته اصل این مساله که لاحرج شامل موارد احتیاط عقلی هم می‌شود یا نه محل اختلاف بین علماء است و باید در جای خودش بحث شود و اگر گفتیم موارد حکم عقل به احتیاط مشمول ادله نفی حرج نیست در همین مثال احتیاط در موارد تشخیص حرج لازم است حتی اگر حرجی باشد.
چهارم: مقلدی که از طرف مجتهد برای قضا نصب شده است در مسائل قضا باید بر اساس فتوای چه کسی عمل کند؟ بر اساس فتوای مجتدی که او را نصب کرده یا بر اساس فتوای مقلَد خودش؟ یا مخیر است؟
یکی از تفاوت‌های کلام مرحوم رشتی و آشتیانی با کلام مرحوم میرزای قمی و نراقی است که از نظر محقق قمی و نراقی مجتهد اجازه داشت مقلد خودش را به قضا نصب کند چرا که باید حکم قاضی بر اساس حکم ائمه باشد و مجتهد فقط فتاوای خودش را حکم ائمه می‌داند اما محقق رشتی و آشتیانی چون بر اساس رفع اختلال نظام به مشروعیت قضای مقلد معتقد شدند چنین شرطی را لازم نمی‌دانند و معتقدند مجتهد می‌تواند غیر مقلد خودش را برای قضا نصب کند.
حال در چنین فرضی که مجتهد مقلد دیگری را برای قضا نصب کرده است قاضی در مسائل قضا (مثل تعیین مدعی و منکر و ...) باید بر اساس فتوای چه کسی عمل کند؟ (منظور باید تقلید در مسائل قضا باشد و گرنه از نظر مرحوم آشتیانی و عراقی، حکم قاضی مقلد در شبهات حکمیه نافذ نیست و در شبهات موضوعیه هم که اختلاف در فتوا معنا ندارد).
ایشان فرموده‌اند این بحث دو حیثیت دارد یکی عمل قاضی و دیگری وظیفه مجتهد ناصب. ایشان معتقدند قاضی مقلد باید بر اساس نظر مجتهد ناصب عمل کنند.
اما آیا مجتهد ناصب باید در این مساله به لزوم رعایت نظر خودش فتوا بدهد یا به لزوم رعایت نظر مقلَدش یا ... ایشان فرموده‌اند در این مساله هم باید طبق نظر ناصب عمل شود.
و این نظر از ایشان عجیب است چرا که خودشان فرمودند این مسائل از مسائل قابل تقلید نیست با این حال اینجا به لزوم تقلید در این مساله معتقد شده‌اند.
دلیل ایشان بر لزوم قضای طبق نظر ناصب، تمسک به قدر متیقن است یا از این جهت که راه‌های دیگر از نظر آن مجتهد ناصب فاصل خصومت نیست.
این مساله شبیه به مساله وظیفه نائب است. در آنجا هم این بحث مطرح است که آیا نائب باید بر اساس وظیفه خودش عمل کند یا بر اساس وظیفه منوب عنه؟
ما در آن بحث گفته‌ایم که مساله چند جهت دارد چرا که در مثل حج نائب یک وظایف شخصی دارد (مثل اینکه چون محرم می‌شود برخی امور بر او حرام می‌شوند و تا از احرام خارج نشود حرام باقی می‌مانند) و منوب عنه یا ولی او هم یک وظیفه دارد و آن لزوم استنابه شخصی است که عمل صحیح انجام دهد و سایر مرتبطین مثل باقی وراث هم یک وظیفه دارند.
نائب از جهت وظیفه شخصی خودش باید بر اساس وظیفه خودش عمل کند اما برای اینکه ذمه ولی هم فارغ شود باید نظر او را نیز رعایت کند و برای اینکه سایر مرتبطین هم دچار مشکل نشوند باید نظر آنها را هم رعایت کند و رعایت این احتیاط لازم است (مثل حکم به لزوم احتیاط در اطراف شبهات علم اجمالی)
ضمائم:
کلام محقق رشتی:
و ينبغي التنبيه على أمور:
(الأول) ان ما سمعت من سقوط شرط الاجتهاد حال التعسر ليس المراد به استبداد أهل البلد في نصب المقلد للقضاء، بل يجب عليهم الاستنصاب من المجتهد، فنصب المجتهد بعض أهل البلد للقضاوة، و ذلك للقاعدة المشار إليها من الاقتصار على القدر المتيقن، لان احتمال مدخلية نصب المجتهد في تلك الحالة قائم و معه لا يجوّز العقل- أي لا يستقل- باستبدادهم من دون نصب المجتهد.
فالمراد من كون الاجتهاد شرطا اختياريا أنه مع التعذر يجوز قضاؤه المقلد بنصب المجتهد، بخلاف حال الاختيار فإنه لا يجوز مطلقا حتى مع النصب.
(الثاني) انه لو قيل باستبداد أهل البلد و أنه لا مدخلية لنصب الحاكم في حال الاضطرار لا يجوز لهم الاستبداد أيضا. نظير مسائل التقليد، فان القول بجواز تقليد المفضول مثلا لا ينفع بحال العامي المقلد، إذ يجب عليه على كل حال الرجوع الى الأعلم.
فالجواز و عدم الجواز في هذه المسائل انما هو حكم المسألة التي يجري على طبقها المجتهد لا المقلد، بل المقلد يجب عليه سلوك القدر المتيقن، لأن الأخذ بغيره من المسائل النظرية يحتاج الى اجتهاد صحيح ليس المقلد من أهله، و القدر المتيقن في كل مسألة شي‌ء كالرجوع إلى الأعلم في مسألة التقليد و الاستنصاب من المجتهد فيما نحن فيه، ثمَّ المجتهد يرى رأيه فيفتي بمقتضى رأيه. فالبحث في أمثال هذه المسائل إنما ينفع للمجتهد دون المقلد، و هو واضح و متضح في محله.
(الثالث) إذا نصب المجتهد مقلدا للقضاء، ففي جواز قضائه مطلقا أو في خصوص ما لو رفع الى المجتهد لكان حرجا. وجهان مبنيان على أن العسر و الحرج المنفيين في الشرع هل هما منوطان بالحرج و العسر الغالبين أو الشخصيين.
و قد مضى في باب الغصب في إتقان قاعدة لا ضرر بعض الكلام في ذلك، فعلى الأول يقضي مطلقا و على الثاني لا يقضي الا في الموارد العسرية و الحرجية.
و في غيرها- كما إذا لم يكن على المدعي و المنكر المسير الى المجتهد مع البينة و الجارح و المعدل عسرا أصلا، أو كان الفاصل لدعواهما هو اليمين خاصة مع سهولة المسافرة إلى المجتهد في غاية السهولة، يرجع الى المجتهد.
و يمكن أن يقال: انه لو قيل بأن المناط هو الحرج الشخصي لم يلاحظ فيما نحن فيه خصوصيات الموارد أيضا، لأن تميز موارد الحرج عن غيرها ينجر الى الاحتياط في الموارد المشتبهة و هو بالرجوع الى المجتهد، فيلزم الحرج و العسر أيضا. نظير ما قيل في نتيجة دليل الانسداد من بطلان الاحتياط و لو في مجاريه، لان تميز موارد الاحتياط لعسره ينجر الى الاحتياط في كثير من الشبهات الذي هو عسر، خصوصا في حق المقلد العامي الذي لا يتمكن من تميز موارده الجلية فضلا عن الخفية.
لكنه قياس مع الفارق، لأن المسافرة إلى المجتهد ليست من الأمور التي لا يعرف سهولتها و صعوبتها كما لا يخفى.
(الرابع) هل يجب على المقلد المنصوب القضاء بحسب ما يقتضيه تقليده في موازين القضاء أو يجب عليه الأخذ بالطريق الأرجح و الأقوى، كموافقة المشهور ان كان من أهل معرفة ذلك، و نحوه من الأمور المقررة المترتبة للتقليد عند عدم المجتهد.
و بعبارة أخرى: حال القضاء بعد فرض نصب المجتهد كحال التقليد في الرجوع الى كتب الأصحاب و الأخذ بالمشهور ثمَّ الأكثر قائلا و هكذا، أو يجب على المنصوب القضاوة على حسب التقليد؟ وجهان أقواهما الثاني، لأن ترجيحات المقلد لا عبرة بها في نظر الشارع، و الأخذ بأقوى الطريقين انما هو تكليف من كلف بالنظر، و أما من منع عنه و أمر بأمر تعبدي كالتقليد فما يلوح له من الظنون الموافقة لذلك الأمر التعبدي أو المخالفة له مثل الحجر الموضوع في جنب الشجر، فالتقليد و القضاء حيث يجوز يصدران من مصدر واحد.
و نظير هذا التوهم ما توهم في رد الاستدلال على وجوب تقليد الأعلم، بأنه الأقرب الى الواقع، من أن قول المفضول قد يكون هو الأقرب لموافقة الشهرة و نحوها. و فساده يظهر مما أشرنا إليه هنا و بسطناه في محله.
(الخامس) هل يجب على المقلد القضاء بحسب تقليد مجتهده أو بحسب رأي المجتهد الناصب له أو يتخير، و المقصود بيان تكليف المجتهد و أنه بأي شي‌ء يفتي لا تكليف المقلد، فإنه يجب استظهار الحال من السؤال عن المجتهد الناصب على أي حال كما مر.
و الظاهر أن المرجع فيه نظر الناصب أيضا، و لو للقاعدة المشار إليها من الأخذ بالقدر المتيقن أو لأن الطرق المخالفة لرأيه غير فاصل للقضاء، كما هو الشأن في جميع الأمور المختلفة.
(السادس) يجب على الناصب نصب أعلم أهل البلد تقليدا و أورعهم، إلى آخر ما يرجح به في المجتهدين من المرجحات، و هو واضح لأنه القدر المتيقن.
(السابع) يجب على أهل البلد في الصورة الأخيرة- يعني حال تعذر الاستنصاب أيضا- نصب أعلم أهل البلد للقضاء، و ميزان القاضي حينئذ هو ميزان التقليد عند تعذر المجتهد، و هو مذكور في محله على نحو من الترتيب.
هذا إذا لم يكن المقلد القاضي ملتزما بتقليد، و الا فيقضي حسبما يقتضيه تقليده.
(الثامن) قضاء المقلد في جميع الفروض المزبورة فائدته رفع الفتنة و الفساد و محافظة الحقوق خاصة، و أما سائر ما يترتب على قضاء المجتهد من الأحكام- كحرمة النقض و عدم جواز تجديد المرافعة- فلا لان العقل انما يستقل بما ذكرنا، و أما هذه الأحكام فهي أمور ثابتة من الأدلة الشرعية.
و ما ذكرنا سابقا من عدم الاحتياج في إثبات حرمة النقض الى غير أدلة القضاء فإنما هو في الأدلة الشرعية، فإن لفظ «القضاء» يستفاد منه حرمة النقض أيضا على ما مر إليه الإشارة، و من الواضح أن حكم العقل أمر لبي معرى عن جميع المفاهيم التي تستفاد من الأدلة اللفظية.
ثمَّ ان المحقق القمي قد سمعت أنه تعرض لبعض هذه الفروع في جواب سؤاله، و على صاحب المجال المراجعة إليه لا بد. و اللّه العالم بحقائق الأمور.
کتاب القضاء، جلد ۱، صفحه 60
#مسائل_پزشکی
جلسه ۵۱
۲ مهر ۱۳۹۹
بحث از اعتبار انواع آزمایشات پزشکی و مسائل مرتبط با آن مثل انگشت نگاری و ... در دو مقام خواهد بود:
مقام اول: اعتبار این آزمایشات در صورتی که موجب علم و یقین باشند. این بحث از جهت اعتبار برای اشخاص عادی نسبت به وظایف شخصی خودشان که روشن است و از جهت جواز حکم قاضی بر اساس آن، مربوط به کتاب قضاء است. مساله جواز قضای قاضی بر اساس علم خودش از قدیم در کتب مورد بحث قرار گرفته و برخی آن را مطلقا پذیرفته‌اند و برخی نه و برخی هم بین حقوق الله و حقوق الناس تفصیل داده‌اند و برخی بین علم حاصل از طرق عادی و علم حاصل از غیر آن به تفصیل معتقد شده‌اند. این بحث کبروی و مربوط به کتاب قضا ست. اما یک بحث صغروی مطرح می‌شود که آیا این آزمایشات برای کسانی که آنها را انجام می‌دهند معمولا موجب علم می‌شوند یا نه؟
این بحث صغروی که به بحث فقه پزشکی مرتبط است از این جهت حائز اهمیت است که اگر این آزمایشات معمولا موجب علم باشند اخبار بر اساس آنها، خبر حسی خواهد بود و حجیت آن برای دیگرانی که از آن علم حاصل نکرده‌اند یا مثل قاضی حق قضای به علم نداشته باشند از باب حجیت اخبار حسی خواهد بود. معیار حسی بودن یا حدسی بودن مسائل همین وقوع اختلاف و عدم آن است. چنانچه مساله از مسائلی باشد که احتمال وقوع خلاف در آنها نزدیک به صفر باشد جزو امور حسی خواهد بود و اخبار از آن مشمول ادله حجیت خبر حسی است اما اگر از مسائلی باشد که در آنها خلاف رخ می‌دهد جزو امور حدسی است که خبر از آن باید بر اساس حجیت قول خبره بررسی شود.
نتیجه اینکه این بحث صغروی مرتبط با فقه پزشکی است و باید از آن بحث کرد.
در مقاله «ادله تقدم نوعی امارات قضایی بر امارات قانونی» منتشر شده در «پزشکی قانونی ایران» بهار ۱۳۹۷ این چنین آمده است: «داده‌های آزمایشگاهی طبی که عمدتاً شامل آزمایش‌های آسیب شناسی، سم شناسی، سرولوژی و ژنتیك بوده و به عنوان امارات قضایی پزشكی محسوب می‌گردند، تاحد معتنابه دقیق و بی نقص بوده و یافته‌های آن با کمترین میزان خطا مواجه می‌شود. احتمال نزدیك به صفر کسب نتایج خلاف حاصل از این آزمایشات باعث گردیده تا عقلاء این احتمالات بسیار ضعیف را نادیده بگیرند و در نتیجه محصول این آزمایشات در تعارض با امارات قانونی از باب تقدم علم بر ظنون نوعی معتبر خواهد بود»
این نشان دهنده این است که این آزمایشات از نظر متخصصین نوعا مفید علم است و احتمال خلاف در آنها نزدیک به صفر است.
مقام دوم: اعتبار این آزمایشات در صورتی که موجب علم و یقین نباشند آیا حجت و معتبرند؟
ظاهر فتاوایی که از برخی علماء معاصر نقل شده است عدم اعتبار این آزمایشات در صورت عدم حصول علم و یقین است و بلکه حتی با سایر امارات و ادله (حتی اگر مثل قاعده فراش از قبیل اصل عملی باشند) نیز تعارض نخواهند داشت.
«اين جانب از خانواده‌هاى مذهبى و متدين مى‌باشم داراى همسرى بودم بطورى كه بتدريج از رفتار و عملكرد ايشان مشكوك گرديدم تا اينكه پس از چندى ضمن ارتباط با چند نفر دستگير و روانه زندان شدند و در نهايت مطلقه‌اش كردم. با توجه به اينكه نامبرده حامله بود و نسبت به جنين مشكوك بودم برابر مفاد طلاق‌نامه و پرونده‌هاى متشكله مقرر گرديد پس از وضع حمل نمودن آزمايشات لازمه پيرامون اثبات ولد و آزمايش ابوت صورت گيرد. حكم شرعى را در خصوص مورد اعلام فرمائيد.
جواب- در فرض سؤال فرزند ملحق به صاحب فراش «شوهر شرعى» است مگر اينكه يقين بر خلاف آن از نظر ارتباطات زناشوئى خصوصى داشته باشند.» (مجمع المسائل آیت الله گلپایگانی، جلد ۴، صفحه ۳۸۴)
در مقاله «بررسی حجیت آزمایش DNA در نفی نسب» منتشر شده در مجله حقوق خصوصی شماره ۲۲ آمده است:
«در مورد نظر فقهاي معاصر، مركز تحقيقات فقهی بر مبنای استفتائاتی كـه از مراجـع عظـام در پاسخ اين پرسش كه آيا نتيجه آزمـايش هـای ژنتيكـی فعلـی از نظـر شـرعی می‌تواند مستند و دليل بر اثبات و نفی گردد يا خير؟ آورده است: «باتوجه به استفتائات انجام شده توسط اين مركز در موارد مشابه از مراجع عظام، اكثر آنـان اظهار داشته‌اند آزمایش‌های دقيق علمی به عنوان دليل اثبات نسب حجيـت ندارنـد، مگـر اينكـه موجب حصول علم شوند».
در استفتائات از سایر مراجع نیز چنین مطالبی وجود دارد:
در صورتى كه زنى اقرار به زنا كند، و مدّعى شود از زنا حامله شده، ولى متّهم ارتكاب چنين عملى را انكار كند، بفرماييد:
الف) آيا آزمايش‌هاى پزشكى (مانند..) مى‌تواند تحقّق زنا و باردار شدن زن از ناحيۀ متّهم را اثبات كند؟
ب) چنانچه براى قاضى از اين طريق علم، اطمينان، يا ظنّ قوى حاصل شود، آيا مى‌تواند به اقتضاى آن عمل كند؟
ج) در صورت عدم وجود دليل كافى جهت اثبات حدّ زنا بر مرد، آيا مى‌توان به استناد آزمايش مذكور و اقرار متّهمه (زانيه) متّهم را به جهت ارتباط نامشروع به تعزير محكوم كرد؟
د) آيا اثبات نَسَب كودك به مردى كه همسر اين زن نمى‌باشد، و اقرار به زنا هم ندارد، و منكر وجود اين انتساب مى‌باشد، صرفاً به استناد آزمايش‌هاى پزشكى (مانند..) ممكن است؟
ه) در صورتى كه براى قاضى از اين طريق علم، اطمينان، يا ظنّ قوى به رابطۀ ابُوَّت و بُنُوَّت حاصل شود، آيا مى‌تواند حكم به وجود نسب كند؟
جواب الف تا ه: اين گونه آزمايشات زنا را اثبات نمى‌كند، و علم قاضى كه ناشى از آن باشد حجّت نيست، و بر اساس آن نمى‌توان بر متّهم حد و حتّى تعزير جارى كرد، و نَسَب نيز با اين آزمايشات ثابت نمى‌شود.
(استفتائات جدید (آیت الله مکارم)، جلد ۳، صفحه ۱۳۹)
شخصى زن گرفته و شك مى‌كند كه از راه نامشروع حامله است، در حين عقد شرط مى‌كند كه اگر زن عمل نامشروعى انجام داده است، طلاق داده مى‌شود. بعد از مدتى اين زن بچه‌دار شده و از آزمايشات به دست آمده معلوم شده كه اين فرزند متعلق به شخصى است كه قبلًا با اين زن رابطه نامشروع داشت، حال اين فرزند شرعاً به چه كسى متعلق است؟ و آيا زن حق گرفتن مهريه را دارد؟ و حكم زن و مرد اوّلى چيست؟
ج- بطور كلى اين نوع آزمايشات شرعاً دليل بر انتساب بچه يا نفى بچه نمى‌شود مگر اينكه موجب علم يا اطمينان شود و در فرض مذكور اگر بچه مذكور شش ماه پس از ازدواج متولد شده است، شرعاً متعلق به زوج اين زن مى‌باشد، مگر اينكه زوج و زوجه ملاعنه كنند كه در صورت انجام ملاعنه كودك از آن مرد نفى مى‌شود و در هر حال زن و مرد اوّلى حكمى ندارند. مگر اينكه به گناه خود اقرار كنند كه در اين صورت بايد حد بر آنها جارى شود. و در هر حال اين زن استحقاق مهريه خود را دارد.
(جامع المسائل (آیت الله فاضل لنکرانی)، جلد ۲، صفحه ۴۲۹)
خانمى كه حدود يازده ماه قبل همسرش از دنيا رفته الآن فرزندى به دنيا آورده كه زن معتقد است از شوهرش مى‌باشد. بفرماييد حكم اين ولد چيست؟ آيا جواب آزمايش A- N- D حجّيت دارد؟ و آيا قيافه‌شناسى در اين مورد جايگاهى دارد؟
جواب: در مفروض سؤال، كه امكان الحاق فرزند به پدر وجود دارد گفتار مادر حجّت است و ولد متعلق بفراش است و قيافه و شباهت به پدر و آزمايشات ملاك نيست.
(رساله استفتائات آیت الله منتظری، جلد ۳، صفحه ۳۸۴)
خانمى ادّعا مى‌كند كه فرزند 3 ساله‌اش از نطفۀ شخص ثالثى غير از شوهر اوست و شخص ثالث ادّعاى خانم و هر گونه عمل و رابطۀ جنسى را به شدت انكار مى‌كند. با توجه به آزمايشات ژنتيكى به عمل آمده صحت ادّعاى خانم ثابت است.
در مورد حدود شرعى و مسائل ملحق به آن، چه وظيفه‌اى داريم؟
جواب: حدّ شرعى مربوط به حاكم شرع است، اگر در محكمۀ شرعى زنا ثابت شد حاكم شرع حدّ را جارى مى‌كند و لازم نيست افشا شود تا به حاكم شرع برسد، بلكه اگر توبه كنند خدا قبول مى‌كند و فرزند ملحق به شوهر است «الولد للفراش»، مگر اينكه آزمايش‌ها موجب يقين قطعى شدند. در عين حال حفظ بچه لازم بوده و اتلاف او جايز نيست و نفقۀ بچه بر عهدۀ پدر اوست و اگر پدر استنكاف مى‌كند و اجبار ممكن نيست بر عهدۀ مادر اوست.
(رساله استفتائات آیت الله منتظری، جلد ۳، صفحه ۴۷۱)
و استفتائات مشابهی نیز از سایر مراجع نقل شده است (در مقاله اثبات نسب به وسیله آزمایش‌های ژنتیکی نوشته محمد حسنی) که تقریبا همه ایشان متفق بر عدم اعتبار این آزمایشات در صورت عدم حصول علم هستند.
#خارج_فقه
جلسه ۱۴
۵ مهر ۱۳۹۹
بحث در تنبیهات مذکور در کلام محقق آشتیانی و محقق رشتی بود. بحث به اینجا رسید که وظیفه قاضی مقلد در موازین قضا چیست؟ آیا باید بر اساس تقلید عمل کند یا بر اساس اجتهاد؟ (منظور از اجتهاد در اینجا که قاضی عامی است عمل بر اساس فهم و ظن خودش می‌باشد یعنی به آنچه به ظن خودش اقرب به واقع است عمل کند و شارع ظن او را در موازین قضا حجت قرار داده باشد)
و بر فرض که وظیفه او تقلید باشد آیا باید بر اساس نظر مقلَد خودش عمل کند یا بر اساس نظر مجتهد ناصب؟
هم محقق رشتی و هم محقق آشتیانی پذیرفته‌اند که قاضی مقلد در موازین قضا باید بر اساس تقلید عمل کند چون او مامور به تقلید است و امر به مرجحات و ... هم خطاب به فقیه و مجتهد است و شامل او نمی‌شود در نتیجه ظن او از غیر تقلید اعتباری ندارد.
همان طور که در مساله تقلید، باید از اعلم تقلید کرد و ظن مقلِد به اقربیت فتوای غیر اعلم به واقع، ارزش و اعتباری ندارد. به عبارت دیگر اقربیت به واقع در نظر مجتهد ملاک ترجیح و عمل است نه در نظر هر کسی یا در واقع.
عرض ما این است که دلیلی بر تعین تقلید بر قاضی مقلد وجود ندارد چرا که بر مشروعیت تقلید در باب قضاء دلیلی نداریم (همان طور که قبلا توضیح داده‌ایم) و ادله مشروعیت تقلید بر چیزی بیش از حجیت آن برای عمل شخصی فرد دلالت ندارند. و این طور نیست که قضای بر اساس تقلید قدر متیقن باشد و قضای بر اساس تقلید یا مثلا قضای بر اساس فتوای مشهور متباینین هستند که هیچ کدام قدر متیقن نیستند.
بنابراین اگر چه ادله اعمال مرجحات و ... خطاب به فقیه و مجتهدند اما ادله مشروعیت تقلید نیز از اثبات حجیت تقلید برای قضا قاصرند در نتیجه معینی برای تقلید وجود ندارد.
در مرحله بعد و با فرض اینکه قاضی مقلد باید در موازین قضا تقلید کند هر دو محقق بزرگ معتقدند باید بر اساس نظر مجتهد ناصب عمل کند. این مساله را از وجه دیگری هم می‌توان دید و آن اینکه مجتهد ناصب باید برای قاضی منصوب عمل بر طبق کدام فتوا را معین کند؟ عمل بر طبق فتوای خودش را یا عمل بر طبق فتوای مقلَد قاضی؟
محقق آشتیانی گفته‌اند وجه لزوم تقلید از مجتهد ناصب ظاهر است و محقق رشتی دو دلیل برای آن ذکر کرده‌اند:
اول اینکه تقلید از ناصب قدر متیقن است و دیگری اینکه راه‌های دیگر از نظر مجتهد ناصب، فاصل خصومت نیست پس قاضی مقلد باید بر اساس نظر مجتهد ناصب (در موازین قضا) رفتار کند.
عرض ما این است که این کلام هم صحیح نیست. تقلید از مجتهد ناصب قدر متیقن نیست به همان بیانی که در بالا توضیح دادیم. امور محتمل در این فرض (تقلید از ناصب، تقلید از مجتهد خودش، لزوم عمل به فتوای مرجع متخاصمین، عمل به فتوای مشهور و ...) متباین هستند و این طور نیست که یکی از آنها قدر متیقن باشد.
اما اینکه چون مجتهد ناصب باید اذن در قضا بدهد و او راه‌های دیگر را فاصل خصومت نمی‌داند نیز تمام نیست چون توقف مشروعیت قضای مقلد بر اذن از مجتهد به این معنا نیست که تقلید از او در این مورد برای قاضی منصوب هم مشروع و نافذ است. به عبارت دیگر اگر فتوای مجتهد ناصب برای قاضی منصوب معتبر و حجت باشد، قاضی منصوب موظف به رعایت نظر مجتهد ناصب است چه مجتهد ناصب به این مساله فتوا بدهد و تصریح کند یا نه و اگر فتوای او برای قاضی منصوب معتبر و حجت نباشد، حتی اگر مجتهد ناصب تصریح هم بکند ارزشی ندارد.
مجتهد ناصب در صورتی می‌تواند لزوم عمل بر طبق فتوای خودش را برای قاضی منصوب تعیین کند که در مرحله قبل مشروعیت تقلید از او برای قاضی منصوب اثبات شده باشد و گفتیم که بر آن دلیلی نداریم.
دقت کنید که بحث ثبوتی است نه اثباتی و اصل مساله این است که به چه دلیلی مجتهد ناصب حق دارد قاضی منصوب را به رعایت فتوای خودش در موازین قضا ملزم کند؟ اینکه قاضی مقلد بدون نصب حق قضا ندارد تلازمی با این ندارد که مجتهد ناصب می‌تواند او را به رعایت فتوای خودش ملزم کند.
آنچه برای قضا لازم است دو چیز است یکی نصب از مجتهد و دیگری قضای بر اساس حجت و دلیل معتبر و اینکه فتوای مجتهد ناصب حجت و دلیل معتبر برای قاضی منصوب است اول کلام است.