‌◍⃟🌼﷽◍⃟🌼 سلام و احترام پاسخ جناب آقای هادی ملکی، معاون محترم دادگستری اراک به سؤال ۷۳ اصولا طرح خواسته‌ای با عنوان ابطال اجراییه نادرست است و این خواسته قاعدتا مسموع نیست. زیرا هر اجراییه‌ای بر اساس یک رای قطعی صادر می‌شود و تا زمانی که آن رای به قوت خود باقی است امکان ابطال آن اجراییه وجود ندارد. طرح دعوای ابطال اجراییه چک هم قاعدتا صحیح نیست چرا که این اجراییه پیرو دستور دادگاه صادر شده است و اگر کسی مدعی است دستور دادگاه بر خلاف مقررات بوده چنانچه این خلاف مقررات بودن شکلی باشد مثلا تضمینی بودن چک در متن چک امده باشد و دادگاه توجهی نکرده با عدول دادگاه از دستور صدور اجراییه، آن اجرائیه قابل ابطال است و اگر ادعای مدعی ماهوی باشد مثل پرداخت وجه چک یا تضمینی بودن یا مشروط بودن چک که در متن چک قید نشده باید با طرح دعوی اثبات تضمینی یا مشروط بودن یا اثبات پرداخت وجه چک باز هم عدول دادگاه را از دستور صدور اجراییه بخواهد و پس از اثبات این امر اجراییه ابطال می‌گردد هر چند در رویه قضایی بعضا ابطال اجراییه چک پذیرفته شده که باید در مورد آن تجدیدنظر شود. مورد دیگر ابطال اجراییه نیز ماده ۱۱ قانون اجرای احکام است که مواردی است که در صدور اجرایبه اشتباهی شده مثلا دادگاه نام محکوم له یا محکوم علیه را اشتباها درج کرده یا میزان محکومیت را بر خلاف حکم درج کرده که این اجراییه با تقاضا ابطال می‌شود. به نظر می‌رسد در مورد سوال دعوای اثبات پرداخت دین قابل استماع باشد اما باید در نظر داشت که توقف عملیات اجرایی جز در معدود موارد مصرح قانونی از جمله اعاده دادرسی، اعتراض ثالث، توقف اجرای عملیات اجرایی در مورد اجراییه چک، توقف اجرای رای داور، توقیف عملیات اجرایی ثبتی و ... پذیرفته نشده است و در این دعوی نمی‌توان توقیف عملیات اجرایی رای قطعی را صادر نمود. #کانال_ایرادات_مانع_استماع_دعوا https://eitaa.com/iradaat @iradaat

‌◍⃟🌼﷽◍⃟🌼 پاسخ جناب آقای احسان سهرابی، قاضی محترم دادگاه حقوقی دزفول به سؤال ۷۳: اجراییه ذاتاً اصالت ندارد بلکه وابسته به حکمی است که قطعیت یافته است، مادام که حکم قطعیت یافته نقض نشده و معتبر باشد، لاجرم باید اجرا شود بنابراین چون دعوای ابطال اجراییه به اعتبار حکم خللی وارد نمی‌کند و صرفاً موجب تزلزل و زوال اعتبار اجراییه خواهد شد بنابراین اثر استماع این دعوا آن است که در صورت پذیرش و تصدیق دعوا، حکم قطعیت‌یافته معلق و ابتر می‌ماند و است یعنی حکم قطعی نه نقض شده و نه قابل اجراست که این امر با مقتضیات دادرسی مغایرت دارد لذا دعوای ابطال اجراییه قابلیت استماع ندارد. اما به نظر می‌رسد در فرضی که محکوم‌علیه بعد از صدور اجرائیه بدون اطلاع واحد اجرای احکام، محکوم‌به را بپردازد و محکوم‌له منکر شود، باید دو نکته را درنظر گرفت: اول اینکه عدم اطلاع محکوم‌علیه به واحد اجرای احکام و عدم اخذ رسید، قاعده اقدام محسوب می‌شود و در این حالت، محکوم‌علیه مدعی محسوب و ضروری است برای اثبات ادعای خود اقامه دعوا نماید. دوم آنکه اقامه دعوا از سوی محکوم‌علیه موجب زوال اعتبار محکومیت وی نخواهد بود مگر اینکه دعوای اثبات پرداخت مال موضوع محکوم‌به ثابت شود آنگاه محکوم‌علیه با درخواست اعاده دادرسی نسبت به رای محکومیت خود نموده و دادگاه آن را نقض کند. البته در صورتی که رای محکومیت علاوه بر پرداخت داوطلبانه، به امر اجرای احکام مجدداً از محکوم‌علیه پرداخت شود و او مدعی شود دوبار محکوم‌به را پرداخت کرده است، مستحق استرداد مالی است در مرحله نخست بصورت داوطلبانه به محکوم‌له پرداخت نموده لذا طرح اقامه دعوای علیه محکوم‌له برخواسته دعوای استرداد مال بلحاظ دارا شدن ناعادلانه منطقی‌تر است. #کانال_ایرادات_مانع_استماع_دعوا https://eitaa.com/iradaat @iradaat

‌◍⃟🌼﷽◍⃟🌼 پاسخ جناب آقای احمد بوریاباف وکیل محترم دادگستری استان فارس به سؤال ۷۳: بسمه تعالی و له الحمد در خصوص استفهام شماره ٧٣ قاعدتاً ترافع ابطال اجرائیه و توقف عملیات اجرایی، اساساً فاقد محمل قانونی است و قرار عدم استماع دعوا مطابق عقیده همکارانی که به اصل استماع دعوای توجه چندانی ندارند، صحیح می‌باشد. هر چند شایسته بوده، محکمه اصل ادعای خواهان را در تقدیر می‌گرفت و خواسته مدعی را در لوای اصل ادعا، تهذیب و استماع می‌نمود. علی کل حال؛ اگر محکوم‌علیه مدعی است، محکوم‌به را به محکوم‌له پرداخت نموده است و چنین ادعای بر اساس سند رسمی می‌باشد یا نزد دادورز، در حضور محکوم‌له و مورد قبول ایشان باشد، دادورز عملیات اجرایی را به بدلیل اینکه محکوم‌علیه طوعاً مفاد حکم را اجرا نموده است، متوقف و پرونده کسر از آمار می‌گردد. لکن در غیر از موارد سالف‌الذکر، دادورز باید عملیات اجرایی را ادامه دهد و محکوم‌علیه می تواند با مراجعه به محکمه و طرح دعوای مقتضی (صدور حکم مبنی بر احراز و اثبات اجرای حکم دادگاه توسط محکوم علیه به صورت طوعاً از طریقِ؛ پرداخت محکوم‌به/اجرای تعهد/ موضوع دادنامه شماره ... مورخ ... اصداری از شعبه ... تحت پرونده کلاسه...) برائت ذمه ی خود را نسبت به مفاد حکم قطعی اخذ نماید. امّا؛ اقامه ی دعوا موجب توقف عملیات اجرایی حکم قطعی، که اجرای طوعاً آن توسط محکوم‌علیه، قانوناً مدلل و معلل نگردیده است، نمی‌باشد. والله العالم #کانال_ایرادات_مانع_استماع_دعوا https://eitaa.com/iradaat @iradaat

‌◍⃟🌼﷽◍⃟🌼 برخی دادگاه‌ها به محض مواجهه با دعوایی که دچار ایراد است، قرار عدم استماع صادر می‌کنند یا وکیل خواهان را توصیه به استرداد دادخواست یا دعوا می‌کنند ولی ما طرفداران اصل استماع دعوا، شعارمان این است و مفتخریم که برای هر دعوای غلط یا دچار ایراد، راهکاری برای تصحیح اشتباه‌ یا عبور از ایراد یافته‌ایم؛ کافی است که دادرس بخواهد و هدفش فصل خصومت و صدور حکم باشد. در کتاب ایرادات مانع استماع دعوا حداقل ۶ راهکار برای این کار پیش‌بینی شده است. #کانال_ایرادات_مانع_استماع_دعوا https://eitaa.com/iradaat @iradaat https://t.me/iradaaat

‌◍⃟🌼﷽◍⃟🌼 کتاب ایرادات مانع استماع دعوا و راهکارهای گذر از آنها‌ از سوی هیأت داوری بنیاد حقوقی مرحوم استاد بهمن کشاورز، در دومین جشنواره جایزه کتاب حقوقی سال بهمن کشاورز در ۲۸ اردیبهشت ۱۴۰۴ شایسته تقدیر شناخته شد. همچنین در این جشنواره از انتشارات_قوه_قضاییه، به عنوان ناشر برتر حقوقی در سال ۱۴۰۲، تقدیر و همچنین کتاب آیین کیفردهی اثر دکتر رسول احمدزاده، به‌عنوان‌ کتاب برتر در زمینه حقوق جزا شناخته شد. برترین کتابهای حقوقی منتشر شده در سال 1402 معرفی شدند – بنیاد حقوقی بهمن کشاورز https://bahmankeshavarz.com/2025/05/21/%d8%a8%d8%b1%d8%aa%d8%b1%db%8c%d9%86-%da%a9%d8%aa%d8%a7%d8%a8%d9%87%d8%a7%db%8c-%d8%ad%d9%82%d9%88%d9%82%db%8c-%d9%85%d9%86%d8%aa%d8%b4%d8%b1-%d8%b4%d8%af%d9%87-%d8%af%d8%b1-%d8%b3%d8%a7%d9%84-1402/ #کانال_ایرادات_مانع_استماع_دعوا https://eitaa.com/iradaat @iradaat https://t.me/iradaaat

‌◍⃟🌼﷽◍⃟🌼 اینها نشانه‌هایی است که کانون وکلا و مردم و مجموعه قوه قضاییه، دنبال اصل استماع هستند ولی باید دید مشکل کجاست که حدود پنجاه درصد دعاوی منجر به قرار عدم استماع می‌شود. #کانال_ایرادات_مانع_استماع_دعوا https://eitaa.com/iradaat @iradaat https://t.me/iradaaat

رأی هزار صفحه‌ای پرونده چای دبش ‌◍⃟🌼﷽◍⃟🌼 #کانال_ایرادات_مانع_استماع_دعوا https://eitaa.com/iradaat @iradaat https://t.me/iradaaat

‌◍⃟🌼﷽◍⃟🌼 سؤال ۷۴ شخصی مساحت ۲۰۰ متر مربع از پلاک ثبتی مشخص با مساحت ۱۲۰۰۰ متر مربع را که دارای کاربری حمل و نقل بوده است، بصورت مفروز و با حدود اربعه معین و در موقعیت مکانی مشخص خریداری نموده و در بیع‌نامه، اقرار به تحویل‌گرفتن مبیع کرده است. این شخص اخیرا ابتدا الزام فروشنده را به تنظیم سند مفروزی مساحت مورد معامله درخواست کرد اما شهرداری تفکیک پلاک ثبتی موضوع معامله به کمتر از ۱۰۰۰ متر مربع را مغایر با طرح تفصیلی شهر در کاربری ملک دانست. در چنین حالتی، به نظر شما چه راهکاری (غیر از قانون جدید الزام به ثبت معاملات اموال غیرمنقول) برای گرفتن سند رسمی برای وی وجود دارد؟ دادگاه بر این اساس که سند ملک مفروز است، قرار عدم استماع دعوی صادر کرده است؟ آیا رای دادگاه صحیح است؟ اگر شما دادرس یا وکیل این پرونده بودید، چه راهکاری برای استماع این دعوا پیشنهاد می‌کردید؟ وی متعاقب صدور قرار عدم استماع نسبت به دعوای الزام به تنظیم سند مفروزی، دعوای دیگری به خواسته‌های الزام مالک به تغییر کاربری و تنظیم سند انتقال مفروز معادل مساحت مبیع مطرح کرده است. اما در جلسه اول دادرسی، دعوی الزام به تنظیم سند انتقال مفروز را به الزام به تنظیم سند انتقال مشاع تغییر داده؟ حال سوال این است با توجه به اینکه خریدار مساحت ۲۰۰ متر مربع از ملکی که کاربری حمل و نقل داشته بصورت مفروز و با حدود اربعه معین و با موقعیت مکانی مشخص خریداری کرده و تحویل گرفته و مندرجات بیع‌نامه نیز دلالت بر انجام معامله به نحو مفروز دارد، آیا به صرف عدم امکان تفکیک و عدم امکان تنظیم سند انتقال بصورت مفروز، خریدار می‌تواند به‌صورت یکطرفه وصف مورد معامله را از مفروز به مشاع تغییر دهد و الزام فروشنده به تنظیم سند مشاع معادل مساحت مورد معامله را مطالبه نماید یا اینکه راهکار حقوقی دیگری پیشنهاد می‌فرمایید؟ بی‌نهایت سپاس #کانال_ایرادات_مانع_استماع_دعوا https://eitaa.com/iradaat @iradaat https://t.me/iradaaat

‌◍⃟🌼﷽◍⃟🌼 قسمت اول پاسخ جناب آقای عباس فاضل، کارآموز محترم قضایی به سوال ۷۴ با عرض سلام و احترام سوال مذکور از چند بخش تشکیل گردیده که به تفکیک در خصوص هرکدام اظهارنظر میگردد (پاسخ بیشتر جنبه وکالتی و پیشنهادی دارد و ممکن است در عمل مثمر به ثمر نگردد) در خصوص بخش اول سوال، ابتدائا بایستی به یکی از آراء هیئت تخصصی دیوان عدالت اداری که در مقام اجرای ماده ۸۴ قانون دیوان صادر و مطابق ماده ۹۳ الحاقی این قانون: «آرای هیأت‌های تخصصی و هیأت عمومی در ابطال و عدم ابطال مصوبات موضوع بند (1) ماده (12) این قانون، در رسیدگی و تصمیم گیری مراجع قضائی و اداری، معتبر و ملاک عمل است.» اشاره گردد. مطابق رای شماره ۱۷۵۱۰۸ مورخ ۱۴۰۳٫۰۴٫۱۶ هیأت تخصصی اراضی شهرسازی، منابع طبیعی و محیط زیست دیوان عدالت اداری: «....در صورتی که هر یک از تخلفات موضوع تبصره های ۲ الی ۷ ماده ۱۰۰ قانون مذکور پس از بررسی در کمیسیون موضوع تبصره ۱ ماده ۱۰۰ قانون شهرداری منتهی به اخذ جریمه از مالک متخلف گردد، دیگر وصف تخلف از عمل مالک زائل شده و اعمال خلاف پروانه ساختمانی مالک نمی تواند موجبی جهت عدم صدور گواهی پایان کار ساختمان از سوی شهرداری گردد...» حال باتوجه به رای فوق، بایستی بین حالات مختلف قائل به تفکیک گردید: ۱- قبل از فروش ملک، در آن مستحدثات جداگانه وجود داشته است: ۱-۱ ملک دارای پایان‌کار بوده و وفق رای کمیسیون ماده ۱۰۰، رای به تخریب صادر نگردیده است (یعنی رای به پرداخت جریمه صادر و جریمه نیز پرداخت شده باشد): در این صورت، مطابق رای فوق‌الاشاره، باتوجه به اینکه با صدور پایان‌کار وصف تخلف از ملک زائل گردیده و مطابق ماده ۱۰۱، ادارات ثبت درصورت وجود پایان‌کار (که در آن نقشه ملک نیز مورد تایید قرار می‌گیرد) موظف به انجام عمل تفکیک و تنظیم صورتمجلس تفکیکی وفق پایان‌کار هستند، بنابراین در این فرض ابتدا می‌بایست الزام مالک به اخذ صورتمجلس تفکیکی را ذیل یک دعوی مستقل مطرح و پس از صدور رای مذکور و طی کردن فرایند اداری و نهایتا صدور صورتمجلس تفکیکی، مبادرت به اقامه دعوی الزام به تنظیم سند رسمی کند. البته اگر قبل از طرح این دعوی، دعوی الزام به تنظیم سند مطرح شده باشد، به نظر می‌رسد صدور قرار توقف رسیدگی مستند به ماده ۱۹ آ.د.م جهت طرح دعوی الزام به اخذ صورتمجلس تفکیکی صحیح‌تر از صدور قرار عدم استماع باشد. دقت شود که هرچند ممکن است در خصوص عبارت «مراجع قضایی» در ماده ۹۳ الحاقی، این تفسیر وجود داشته باشد که این عبارت در خصوص شعب دیوان عدالت اداری است و نه دادگاه های عمومی ، اما حتی با پذیرش این تفسیر، از آنجا که شعب دیوان ملزم به رعایت آن هستند، دعوی الزام به اخذ صورتمجلس تفکیکی در دادگاه قابل استماع است، چراکه امکان پیگیری اخذ آن توسط فروشنده در دیوان وجود دارد (در فرض عدم پذیرش تقاضا در اداره ثبت) ۲-۱. ملک فاقد پایان‌کار باشد: در این موارد به نظر می‌رسد همانند حالت قبل، میبایست قرار توقف رسیدگی صادر تا خواهان مبادرت به اقامه دعوای الزام به اخذ پایان‌کار و صورتمجلس تفکیکی کند. به عبارتی در این حالت، فروشنده ملزم است مبادرت به اخذ پایان‌کار و صورتمجلس تفکیکی کند و این تعهد به صورت ضمنی در قرارداد فروش ۲۰۰ متر مذکور موجود بوده است، چراکه مقدمه صدور سند رسمی به نام خریدار، وجود دو سند فوق می‌باشد و از باب مقدمه واجب، وی متعهد به اخذ آنها است. همچنین با توجه به رای هیئت تخصصی و اینکه در رویه عملی شهرداری‌ها بیشتر مایل به اخذ جریمه و صدور پایان‌کار هستند تا صدور رای به تخریب، احتمال عقلایی و عرفی قابلیت اجرای این رای بیش از عدم اجرای آن می‌باشد. البته در حالت وجود مستحدثات، خریدار درصورت وجود شرایط مذکور در قانون تعیین تکلیف که در ادامه به آن اشاره می‌شود، می‌تواند تقاضای صدور سند رسمی را پس از انتقال مشاعی عرصه توسط فروشنده به وی درخواست کند. ۲- ملک اساسا فاقد مستحدثات بوده و صرفا عرصه به فروش رسیده باشد: در این حالت، به نظر می‌رسد ابتدا به ساکن طرح هیچکدام از دعاوی سابق‌الذکر ممکن نباشد، بلکه میبایست ابتدا الزام فروشنده به انتقال مشاعی ملک درخواست و سپس از ظرفیت قانون "تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمان‌های فاقد سند رسمی مصوب ۱۳۹۰" استفاده کرد. مطابق ماده۱ این قانون: «به منظور صدور اسناد مالکیت ساختان‌های احداث شده بر روی اراضی با سابقه ثبتی که منشا تصرفات متصرفان، نیز قانونی است... و صدور سند مالکیت مفروزی از طریق قوانین جاری برای آنها میسور نمی‌باشد، در هر حوزه ثبتی هیات یا هیاتهای حل اختلاف که در این قانون هیات نامیده می‌شود.... مبادرت به صدور رای می‌کند...»

‌◍⃟🌼﷽◍⃟🌼 قسمت دوم پاسخ جناب آقای فاضل به سؤال ۷۴: پس از انتقال سهم مشاعی به وی، شخص ابتدا باید مبادرت به احداث ساختمان بر روی این ملک کند و از طرق مختلف (!)، از ایجاد مانع توسط شهرداری جلوگیری نماید و پس از تکمیل مستحدثات، به استناد این قانون مبادرت به ارائه تقاضای صدور سند رسمی وفق تشریفات آیین‌نامه این قانون نماید. در خصوص خواسته الزام فروشنده به تغییر کاربری، به نظر می‌رسد اساسا این دعوا قابلیت استماع ندارد. به عبارتی مطابق رای وحدت رویه شماره 79 مورخ 1373/07/16 هیات عمومی دیوان عدالت اداری، از آنجا که تغییر کاربری از اختیارات کمیسیون بوده و امکان الزام کمیسیون به تغییر کاربری وجود ندارد، اساسا صدور رای به محکومیت فروشنده تحت عنوان «الزام به تغییر کاربری» جهت انجام اقدامات لازم نسبت به تغییر کاربری، با مقرره فوق مغایرت داشته و دعوی مذکور قابل استماع نمیباشد. در خصوص بخش دیگر مبنی بر تغییر خواسته در جلسه اول رسیدگی، مطابق ماده ۹۸ آ.د.م: «خواهان می تواند خواسته خود را که در دادخواست تصریح کرده در تمام مراحل دادرسی کم کند ولی افزودن آن یا تغییر نحوه دعوا یا خواسته یا درخواست در صورتی ممکن است که با دعوای طرح شده مربوط بوده و منشأ واحدی داشته باشد و تا پایان اولین جلسه آن را به دادگاه اعلام کرده باشد.» در این سوال نیز به نظر می‌رسد امکان تغییر خواسته و بالتبع شرح آن ممکن باشد؛ به عبارتی خواهان متوجه اشتباه خود از طرح اشتباه عنوان دادخواست گردیده و مبادرت به تغییر آن نموده است و اینکه در قرارداد، از وصف مفروز بودن استفاده شده، تغییری در واقعیت امر (که انتقال مشاعی است) نمی‌کند. این دعوی را نباید با دعوی وضع ید خلط کرد. در دعوی وضع ید، امکان وضع ید مفروزی خواهان در ملک مشاع (باتوجه به توافق طرفین) وجود دارد، اما در دعوی الزام به تنظیم سند رسمی، اصولا امکان انتقال سند مشاع به صورت مفروز وجود ندارد، مگر از طریق طرقی که بدان اشاره گردید، امکان‌پذیر گردد. #کانال_ایرادات_مانع_استماع_دعوا https://eitaa.com/iradaat @iradaat https://t.me/iradaaat

‌◍⃟🌼﷽◍⃟🌼 قسمت اول پاسخ جناب اقای احمد بوریاباف به سؤال ۷۴: بسمه تعالی و له الحمد در خصوص استفهام شماره ٧۴، مطابق موازین قانونی، عقد محقق می‌شود به قصد انشاء. در عقد بیع، مبیع ممکن است مفروز باشد یا مشاع، در این عقد، تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحای تصرفات و انتفاعات باشد. علی کل حال؛ وقتی مالک رسمی شش‌دانگ یک پلاک ثبتی، قسمتی از ملک را بصورت مفروز به خریدار انتقال می دهد، مکلف است، علاوه بر تفکیک مادی، بصورت رسمی نیز از طریق مجاری قانونی، مورد معامله را تفکیک و بصورت مفروز به خریدار انتقال دهد. در صورت امتناع بایع، مشتری می‌تواند الزام بایع به تفکیک و انتقال رسمی مورد معامله (مفروز) را از محکمه درخواست نماید. محکمه پس از رسیدگی و احراز وقوع بیع و مالکیت خریدار، حکم به الزام بایع به تفکیک مورد معامله و انتقال رسمی آن (مفروز) صادر می‌نماید. اینکه؛ مبیع قابل تفکیک است یا خیر، موثر در مقام نیست، محکمه می‌بایست، رسیدگی ماهیتی نماید و حکم مقتضي را صادر کند. چرا که؛ شرعاً و قانوناً حق خریدار است، حقوق وی (صرف نظر از امکان یا عدم امکان اجرای آن) مورد لحوق حکم قرار گیرد. در مرحله‌ی اجرا، اگر پس از استعلام دفترخانه اسناد رسمی، از شهرداری در خصوص امکان یا عدم امکان تفکیک، شهرداری اعلام نمود، طبق مقررات و نظامات، امکان تفکیک وجود ندارد، در صورت تقاضای محکوم له، مقررات ماده ۴۶ قانون اجرای احکام مدنی از باب تلف حکمی، اعمال می‌گردد و گرنه محکوم له در پناه اصل مالکیت خود می باشد و چه بسا مقررات در خصوص تفکیک تغییر کنند و امکان اجرا فراهم شود یا با بایع (محکوم‌علیه) به توافق رسند. اینکه، قائل به عدم استماع شویم به دلیل عدم امکان تفکیک، فاقد وجاهت قانونی است و نظر به مالکیت مشاع داشتن، دخالت در قصد متعاقدین و ایجاد ضرار برای بایع است و الحاح بر اینکه، الا و بلا محکمه باید حکمی صادر کند که قابل اجرا باشد، فاقد محمل می‌باشد. والله العالم #کانال_ایرادات_مانع_استماع_دعوا https://eitaa.com/iradaat @iradaat https://t.me/iradaaat

‌◍⃟🌼﷽◍⃟🌼 قسمت دوم پاسخ جناب آقای احمد بوریاباف، وکیل محترم دادگستری استان فارس به سؤال ۷۴: در مورد صدور حکم به مالکیت مشاع، بنده بعضاً در رویه قضایی مواردی مشاهده نموده‌ام. موارد مشابه که بنده وکالت کردم حکم به انتقال مفروز گرفتم و قاعدتا نوبت به ماده ۴۶ رسید. ایجاد مالکیت مشاع از یک طرف خلاف قصد واقعی متعاقدین است و از طرف دیگر دخالت در اراده انشایی متعاملین می‌باشد و نظر به اینکه اشاعه نوعی عيب محسوب می‌شود، باعث اضرار بایع است و بیع صحیح را تبدیل به بیع غرری می‌کند. فرض کنید، مالک رسمی بخشی از زمین خود را شخصا اعیانی ساخته است (عرصه و اعیانی تجاری بخاطر موقعیت، چندین برابر ارزش اقتصادی پیدا کرده است) و الباقي زمین را که قیمت معمولی دارد، به شخص ثالث می فروشد. اکنون بخاطر عدم امکان تفکیک زمین باقی‌مانده، حکم به اشاعه در کل ملک صادر گردد، آیا حقوق بایع را تحت تاثیر قرار نمی‌دهد؟ تمسک به ‌‌‌"توافق ضمنی" فاقد ارتکاز عرفی است. بنده بین صدور حکمِ موجد و مثبت حق با امکان اجرای آن تفاوت قائل هستم و هیچ گونه رابطه ی استلزامی بین این دو برقرار نمی‌کنم. هر چند در دکترین و رویه قضایی، نظر مخالف هم وجود دارد. اگر بصورت مطلق، «قابلیت اجرایی حکم» به عنوان یکی از معیارهای لازم و ضروری در زمان انشای حکم در نظر گرفته شود، در مانحن فيه، چون ملک امکان تفکیک ندارد و زمانی که قابل تفکیک نباشد، قاعدتاً قابلیت تسلیم (امکان انتفاع) نیز ندارد، یعنی در زمان عقد، ملکی مورد معامله قرار گرفته است که به علت نظامات دولتی، مسلوب‌المنفعه بوده است. (به عبارت دیگر، ملک وجود خارجی دارد، قابلیت استیلا دارد، لکن قابل بهره‌برداری نیست) #کانال_ایرادات_مانع_استماع_دعوا https://eitaa.com/iradaat @iradaat https://t.me/iradaaat