به اطلاع می‌رساند درس خارج فقه حضرت استاد از شنبه تا چهارشنبه به همان موضوع کتاب قضاء اختصاص دارد و درس خارج مسائل پزشکی چهارشنبه‌ها یک ساعت به غروب در مرکز فقهی ائمه اطهار علیهم السلام واقع در میدان معلم برگزار خواهد شد. شروع درس مسائل پزشکی از چهارشنبه ۲۶ شهریور خواهد بود.
جلسه چهارم
۱۹ شهریور ۱۳۹۹
کلام مرحوم نراقی را نقل کردیم و گفتیم راه حل ایشان برای نفوذ حکم مقلد ناتمام است. دو اشکال به کلام ایشان ذکر کردیم.
علاوه بر دو وجهی که برای نفوذ حکم مقلد از کلام ایشان نقل کردیم وجه سومی هم از کلام ایشان قابل استحصال است و آن اینکه قضای مقلد بر اساس تقلید، قضای به علم است چون حجیت فتوای مجتهد برای مقلد معلوم و قطعی است پس قضای او بر اساس تقلید قضای به علم است و مشمول اطلاقات ادله قضا ست و بر اساس این وجه نفوذ حکم مقلد نه نیازمند اذن از مجتهد است و نه اینکه مترافین ابتدائا به مجتهد رجوع کنند. اما خود ایشان این وجه را رد کردند چون فرمودند مقتضای برخی روایات حصر قضا در مجتهد است و آن ادله را مقید اطلاقات دانستند. پس ایشان اگر چه قضای مقلد را قضای به علم دانستند اما گفتند مقتضای جمع بین ادله این است که فقط قضای مجتهد نافذ است.
از آنچه سال گذشته گفتیم می‌توان برای دفع اشکال محقق نراقی به این وجه استفاده کرد و آن اینکه درست است که تعابیری مثل روات احادیث و ... فقط بر مجتهد صدق می‌کند و در نتیجه این ادله بر نصب مجتهد دلالت می‌کنند اما این ادله در مقام حصر نیستند و مفهوم ندارند تا مشروعیت قضای مقلد را نفی کنند یا مقید اطلاقات نفوذ قضا باشند. همان طور که بارها گفتیم این روایات در مقام نفی رجوع به قضات جورند نه اینکه در مقام تحدید و حصر قاضی در مجتهد باشند.
اما به نظر وجه سوم نیز ناتمام است و همان طور که بارها گفته‌ایم عامی عالم نیست و اصلا حجیت قول مجتهد برای او به ملاک رجوع جاهل به عالم است و ادله حجیت فتوا هم او را عالم اعتبار نمی‌کند و عامی عالم به حکم شریعت نیست بلکه عالم به فتوای مجتهد است بر خلاف مجتهد که عرفا عالم است حتی اگر علم حقیقی به احکام شریعت نداشته باشد که توضیح این مسائل به صورت مفصل در سال گذشته بیان شده است.
علم مقلد به حجیت فتوا باعث نمی‌شود که او اعتبارا عالم باشد تا مشمول ادله نفوذ قضای به علم باشد و گفتیم هیچ دلیلی برای اثبات اینکه تقلید علم است و عامی عالم است نداریم و نهایت مفاد ادله حجیت فتوا این است که عمل به آن جایز است. نه در بنای عقلاء مقلد عالم است و نه در ادله لفظی تقلید بر آن دلیلی داریم. بهترین روایت برای اینکه توهم شود بر چنین مطلبی دلالت دارد همان روایت وارد در شأن یونس بن عبدالرحمن است که در آن این تعبیر آمده است: «أَ فَيُونُسُ بْنُ عَبْدِ الرَّحْمَنِ ثِقَةٌ، آخُذُ عَنْهُ مَا أَحْتَاجُ إِلَيْهِ مِنْ مَعَالِمِ دِينِي؟ قَالَ: نَعَمْ.» که بر آنچه از یونس گرفته می‌شود که همان فتوا ست تعبیر معالم آمده است. در برخی روایات دیگر این تعبیر آمده است: «إنى لا ألقاك في كل وقت فعن من آخذ معالم ديني فقال: خذ من يونس بن عبد الرحمن» و همان طور که مکرر توضیح دادیم این روایت هم بر اعتبار فتوا مقام علم و تنزیل فتوا منزله علم دلالت نمی‌کند چون همان طور که گفتیم این روایت در مقام بیان کبرای مشروعیت و جواز تقلید نیست هر چند مورد آن صحت تقلید از یونس است بلکه این روایت در مقام بیان صغری و احراز صغری است و اینکه از یونس می‌توان تقلید کرد اما اینکه فتوا در چه مواردی معتبر است و در چه مواردی معتبر نیست و در مواردی که معتبر است آیا علم اعتبار شده است یا نه از این روایت قابل استفاده نیست. نهایت چیزی که از این روایت استفاده می‌شود این است که فتوا در مقام عمل شخصی مقلد علم اعتبار شده است و بیش از آن از روایت قابل استفاده نیست.
نتیجه اینکه این وجه که در کلمات عده‌ای از علماء مثل مرحوم نراقی و صاحب معالم و برخی دیگر مذکور است، کلام ناتمامی است و فتوا علم اعتبار نشده است و لذا علم مقلد به فتوا، باعث نمی‌شود که او عالم به حکم شریعت باشد و ادله نفوذ قضا بر نفوذ قضای به علم دلالت می‌کند.
وَ عَرَفَ أَحْكَامَنَا» این فرد اگر حکم کرد حکمش نافذ است و ایشان ادعا می‌کند که این خصوصیات مهم نیست و مهم همان «حَكَمَ بِحُكْمِنَا» است هر کس «حَكَمَ بِحُكْمِنَا»، قضای او نافذ است حتی اگر مقلد باشد البته بعد از نصب از طرف مجتهد و این در حقیقت راه چهارمی است برای نفوذ حکم مقلد.
عرض ما این است که الغای خصوصیت خلاف اصل است و یا باید بر اساس علم به عدم دخالت قید باشد یا بر اساس ظهور (مثل رجل شک بین الثلاث و الاربع) که عرف عام از آن مکلف می‌فهمد و این ترکیب و استعمال ظهور در رجولیت در مقابل انوثت ندارد و هیچ کدام از آنها در این جا وجود ندارد. آیا احتمال ندارد شارع برای قضای مجتهد خصوصیتی قائل شده باشد؟ همان طور که اگر غیر عادل و غیر شیعه به حکم ائمه حکم کند ارزشی ندارد و نافذ نیست (همان طور که در مقبوله عمر بن حنظله هم به آن اشاره شده است که غیر شیعه حتی اگر به حق هم قضا کند حکمش نافذ نیست و اگر فرد حقش را به حکم او بگیرد سحت است)، شاید حکم غیر مجتهد هم ارزش نداشته باشد. چطور می‌توان بر عدم تفاوت بین قضای مجتهد و مقلد علم ادعا کرد؟ چطور می‌توان ادعا کرد مهم فقط «حَكَمَ بِحُكْمِنَا» است؟
از طرف دیگر ادله هم در عدم مدخلیت قید اجتهاد ظهور ندارند. همان طور که گفتیم از «رجل» در مثل «رجل شک بین الثلاث و الاربع» خصوصیت الغاء می‌شود اما در مثل «رجل شهد بالهلال» خصوصیت الغاء نمی‌شود و در این روایت هم گفته است «رجلی» که بر اساس علم قضا می‌کند حکمش نافذ است حتی از «رجولیت» آن هم نمی‌شود خصوصیت الغاء کرد چه برسد به اینکه از قید علم آن خصوصیت الغاء شود آن هم در مساله ای که بر اشتراط اجتهاد اجماع ادعا شده است و حتی اگر اجماعی هم نباشد مشهور اشتراط است.
خلاصه اینکه استدلال بر عدم اشتراط اجتهاد به الغای خصوصیت ناتمام است.
جلسه پنجم
۲۲ شهریور ۱۳۹۹
بحث در اشتراط اجتهاد در قاضی بود. مرحوم صاحب جواهر اشتراط اجتهاد را منکرند و قضای مقلد را فی الجمله نافذ می‌دانند. مرحوم نراقی هم برای نفوذ قضای مقلد سه بیان ذکر کردند که دو بیان را پذیرفتند و یک بیان را رد کردند و آن بیانی که رد کرده‌اند در کلمات عده دیگری از علماء هم مذکور است. مرحوم صاحب جواهر مثل مرحوم نراقی، اجماع بر اشتراط اجتهاد را انکار کرده‌اند و بلکه در ادامه گفته‌اند عدم اشتراط اجتهاد قطعی است و منظور ایشان از قطعی بودن این است که ادله متعددی وجود دارد که مجموع آنها برای هر فقیهی قطع به عدم اشتراط ایجاد می‌کند. خلاصه آنچه ایشان برای انکار اشتراط اجتهاد ذکر کرده‌اند عبارت است از:
اطلاقات ادله قضا به حق و قسط و عدل که در هیچ کدام از آنها اجتهاد ذکر نشده است و صرف علم به حکم کافی است حتی اگر این علم بر اساس اجتهاد نباشد و بلکه حتی علم هم لازم نیست و آنچه مهم است قضای از روی حجت است و مجتهد هم علم به حکم ندارد بلکه حجت بر حکم دارد و مقلد هم بر حکم حجت دارد. پس مقتضای اطلاقات مشروعیت قضای مقلد است حتی اگر منصوب هم نباشد.
سپس فرموده‌اند مستفاد از برخی ادله اشتراط اذن در نفوذ قضا ست و اینکه قضا منوط به نصب و اذن است و برای آن به روایت اسحاق بن عمار و سلیمان بن خالد استشهاد می‌کنند در نتیجه تمسک به اطلاقات ممکن نیست بلکه نیازمند نصب است و لذا ایشان در مرحله بعد می‌فرمایند ادله نصب شامل هر شیعه‌ای می شود حتی غیر مجتهدین و لذا هر کس شیعه باشد اذن در قضا دارد. و اذن ائمه به برخی از شیعیان غیر مجتهد موید و موکد آن است.
و بر فرض که ائمه علیهم السلام به غیر فقیه اذن نداده باشند اما حتما این اجازه و حق را داشته‌اند ولی آن را اعمال نکرده‌اند و از آنجا که هر اختیاری که معصوم علیه السلام دارد فقیه نیز دارد، پس فقیه می‌تواند مقلدش را برای قضا نصب کند و به او اجازه بدهد و بعد از آن قضای او نافذ است.
و در نهایت می‌فرمایند در مساله اجماعی هم وجود ندارد و بعد از نقل کلمات برخی علماء را نقل می‌فرمایند اصلا نفوذ قضای مقلد قطعی است و حتی برخی علماء شیعه (بر اساس نقل شیخ طوسی) معتقدند عامی می‌تواند متصدی منصب قضا باشد و حتی به فتوا هم علم نداشته باشد و جاهل هم باشد و بعد از ترافع به او فتوا را بفهمد و البته خودشان می‌فرمایند این حرف اشتباه است و باید در حال تصدی به مسائلی که قرار است در آنها حکم کند، علم داشته باشد.
ایشان فرموده‌اند آنچه از مثل تعبیر «فَإِذَا حَكَمَ بِحُكْمِنَا فَلَمْ يَقْبَلْهُ مِنْهُ فَإِنَّمَا اسْتَخَفَّ بِحُكْمِ اللَّهِ وَ عَلَيْنَا رَدَّ وَ الرَّادُّ عَلَيْنَا الرَّادُّ عَلَى اللَّهِ وَ هُوَ عَلَى حَدِّ الشِّرْكِ» استفاده می‌شود این است که حکم به احکام ائمه نافذ است و مهم نیست از چه کسی صادر شود و آنچه عامی بر اساس تقلید حکم می‌کند حکم ائمه است چون فتاوای مجتهد احکام ائمه است و فرضا مقلد هم به فتوای مجتهدش حکم می‌کند پس صدق می‌کند که «حَكَمَ بِحُكْمِنَا»، خصوصا اگر قائل شویم که این شروط از شرایط موضوع حکم است نه شرایط منصب.
نتیجه اینکه ایشان شرطیت اجتهاد را انکار کرده‌اند و فقط اذن از مجتهد را در نفوذ قضای مقلد لازم می‌دانند. آنچه از کلام ایشان مرتبط با همان دلیل سوم مرحوم نراقی است همین قسمت است که ایشان ادعا کرده‌اند بنابر اینکه فتاوای فقیه احکام ائمه علیهم السلام است حکم مقلد بر اساس فتاوای او، حکم به احکام ائمه است.
چه بسا از این کلام ایشان استفاده شود که نفوذ قضای مقلد بر اساس حکومت است یعنی دلیل تعبدی گفته است فتاوای مجتهد احکام ائمه است و مطابق دلیل قضا هم آنچه لازم است حکم به احکام ائمه است و از آنجا که فتاوای فقیه و مجتهد از نظر خودش حکم ائمه است قضای مقلد بر اساس آنها هم حکم به احکام ائمه خواهد بود و از نظر همان فقیه هم احکام این مقلد (که بر اساس فتاوای خود آن مجتهد است) حکم ائمه است. و برای نفوذ قضا به چیزی بیش از حکم به احکام ائمه نیاز نیست.
کلام ایشان با کلام مرحوم نراقی یک تفاوت دارد و آن اینکه مرحوم نراقی تلاش کردند تا قضای مقلد را به نوعی حکم فقیه و مجتهد بدانند اما مرحوم صاحب جواهر می‌فرمایند اصلا حکم فقیه موضوع نفوذ نیست بلکه حکم به احکام ائمه نافذ است از هر کسی صادر شود اما علم به اینکه قضای مقلد حکم به احکام ائمه است بر اساس اذن مجتهد به عامی است و اذن او در حقیقت اخبار از این است که عامی به احکام ائمه حکم می‌کند به این بیان که مجتهد فتاوای خودش را حکم ائمه می‌داند و عامی که بر اساس فتاوای او حکم می‌کند نیز به احکام ائمه حکم می‌کند.
شبیه این استدلال در کلام مرحوم میرزای قمی هم آمده است و برگشت این استدلال به الغای خصوصیت است چون آنچه در روایات موضوع نفوذ حکم قرار گرفته است مجتهد است یعنی کسی که «مَنْ قَدْ رَوَى حَدِيثَنَا وَ نَظَرَ فِي حَلَالِنَا وَ حَرَامِنَا
#خارج_فقه
جلسه ۶
۲۳ شهریور ۱۳۹۹
برای تصحیح قضای مقلد و نفوذ حکم او از مرحوم محقق قمی چهارمی نقل کردیم که محصل آن الغای خصوصیت بود و اینکه به عدم تفاوت بین قضای مجتهد یا قضای مقلد بر اساس نظر مجتهد علم داریم یا دلیل در عدم فرق ظاهر است به این بیان که ظاهر از مثل مقبوله عمر بن حنظلة این است که موضوع نفوذ قضا و حکم به حکم ائمه است و چون مجتهد فتاوای خودش را حکم ائمه می‌داند پس وقتی عامی هم مطابق فتاوای او قضا کند به حکم ائمه حکم کرده است و قضای مجتهد موضوعیت ندارد بلکه نفوذ قضای مجتهد هم از این جهت است که قضای به حکم ائمه است.
عبارت مرحوم میرزا این است:
«يصدق عليه أنّه عارف بأحكامهم و لو بتقليد مجتهده، و المتخاصمان أيضا مقلّدان لمجتهد ذلك العالم، و جعله الإمام قاضيا و حاكما بسبب معرفة أحكامهم، فيصحّ حكمه.» (رسائل المیرزا القمی، جلد ۲، صفحه ۶۰۶)
گفتیم این وجه نیز ناتمام است و در جلسه قبل گذشت.
آنچه تا اینجا گفتیم این است که هیچ کدام از وجوهی که برای نفوذ قضای مقلد ذکر شده است تمام نیست. جمع بندی مساله تا اینجا این است که مقتضای اصل (با قطع نظر از نصوص خاص) و مقتضای نصوص خاص این است که قاضی باید مجتهد باشد و قضای غیر مجتهد نافذ نیست و غیر مشروع است و البته گفتیم مراد از قضا همان موضوع احکام خاص مثل نفوذ و ملزم بودن دیگران به آن و عدم جواز اعاده دعوا و ... است.
در ابتدای مساله تذکر دادیم اینکه قضا خلاف اصل است از جهت این آثار است و گرنه قضا به عنوان بیان حکم از این جهت که فعلی از افعال مکلف است نه خلاف اصل است و نه مشروط به شرائط است و تنها شرط آن این است که قول به غیر علم و افترا و کذب نباشد.
و چقدر بین مختار صاحب جواهر و مختار مشهور از جمله محقق در شرایط تفاوت است که صاحب جواهر اشتراط اجتهاد را انکار کردند و بعد هم گفتند امام معصوم اجازه دارد عامی را قاضی نصب کند و محقق و مشهور معتقدند این احکام جزو احکام اولیه است که حتی امام معصوم علیه السلام هم نمی‌تواند کسی که فاقد این شرایط است را برای قضا نصب کند. یعنی همان طور که امام معصوم علیه السلام نمی‌تواند فاسق را به عنوان امام جماعت قرار بدهد، نمی‌تواند فاسق یا غیر مجتهد را برای قضا نصب کند و کسی که مجتهد نیست مثل کسی که فاسق است اهلیت قضا ندارد.
عبارت ایشان در شرائع چنین است: «و يشترط فيه البلوغ و كمال العقل و الإيمان و العدالة و طهارة المولد و العلم و الذكورة. فلا ينعقد القضاء لصبي و لا مراهق و لا كافر لأنه ليس أهلا للأمانة و كذا الفاسق. و يدخل في ضمن العدالة اشتراط الأمانة و المحافظة على فعل الواجبات و لا ينعقد القضاء لولد الزنى مع تحقق حاله كما لا تصح إمامته و لا شهادته في الأشياء الجليلة و كذا لا ينعقد لغير العالم المستقل بأهلية الفتوى و لا يكفيه فتوى العلماء و لا بد أن يكون عالما بجميع ما وليه و يدخل فيه أن يكون ضابطا فلو غلب عليه النسيان لم يجز نصبه.» (شرائع الاسلام، جلد ۴، صفحه ۵۹)
اشتراط بلوغ و ذکورت و ایمان و عدالت که روشن است جزو شروط واقعی حکم است و به همان وزان اشتراط اجتهاد را ذکر کرده است.
خلاصه اینکه عدم نفوذ قضای غیر مجتهد هم مقتضای اصل است و هم نصوص خاص (که عمده آن صحیحه سلیمان بن خالد است) بر آن دلالت دارد و قضای غیر مقلد را مشروع نمی‌داند چون قضا منحصر در عالم شده است و گفتیم واضح است که مقلد عالم نیست.
برای برخی از علماء بین عنوان عالم و حجت خلط شده است و ما تذکر دادیم که تقلید باعث نمی‌شود مقلد عالم باشد و مقلد نه حقیقتا عالم است و نه حکومتا و اعتبارا و تنزیلا و اشاره کردیم که روایاتی که در حق یونس یا برخی دیگر وارد شده است اگر چه تعبیر معالم دین در آن مذکور است اما در مقام حجیت تقلید حتی در باب قضا نیست بلکه در مقام تنقیح صغرای کبرای مفروض است یعنی امام علیه السلام می‌فرمایند یونس صغری مشروعیت تقلید است اما اینکه تقلید در چه مواردی مشروع است و در چه مواردی نیست در این روایت مذکور نیست. و سایر ادله تقلید هم نسبت به مشروعیت تقلید حتی در باب قضا اطلاق ندارد بلکه قدر متیقن از آنها حجیت تقلید در امور شخصی است و بر قضای بر اساس تقلید نه بنای عقلاء وجود دارد و نه سیره متشرعه هست و نه دلیل لفظی مطلق وجود دارد. پس بر مقلد عنوان عالم صدق نمی‌کند حتی اگر بر او عالم به فتاوا صدق کند یا عالم به جواز قضای به فتوا باشد.
دقت کنید که مفاد صحیحه سلیمان بن خالد عدم مشروعیت قضای مقلد است و اینکه غیر مجتهد حق حکومت و قضا ندارد نه اینکه مفاد آن صرفا نصب مجتهد برای قضا باشد و نسبت به قضای مقلد ساکت باشد.
اشکالی در کلمات برخی علماء مذکور بود و آن اینکه مجتهد نیز عالم نیست بلکه حداکثر حجت دارد خصوصا اگر حجیت را به معنای تتمیم کشف ندانیم بلکه مثل مرحوم آخوند به معنای منجزیت و معذریت بدانیم، پس اگر علم معتبر است مجتهد هم عالم نیست همان طور که مقلد عالم نیست و اگر حجت معتبر است همان طور که مجتهد حجت دارد مقلد هم حجت دارد.
جواب این اشکال این است که اولا مجتهد عرفا عالم است ولی مقلد عرفا عالم نیست. همان طور که عرفا خبر ثقه را علم می‌دانند و خبر ثقه را علم اعتبار می‌کنند و مطلق بر خبر را هم عالم می‌دانند. به عبارت دیگر در بنای عقلاء حجج و امارات علم اعتبار شده است و مجتهد حقیقتا عالم است ولی مقلد اگر چه حجت دارد اما حجت او در بنای عقلاء علم اعتبار نشده است و او حداکثر به حجیت علم دارد نه به حکمت و عالم نیست بلکه حجیت تقلید برای او بر اساس رجوع جاهل به عالم است. و به عبارت سوم مجتهد هم نسبت به حکم واقعی و هم نسبت به حکم ظاهری علم دارد عرفا بر خلاف مقلد. و لذا در تعبیر عرفی علمای اسلام یا علمای یهود و ... بر جهال و عوام آنها صدق نمی‌کند.
و ثانیا بر جواز تقلید حتی در باب قضا دلیلی نداریم و ادله جواز تقلید بر چیزی بیش از جواز تقلید در امور شخصی دلالت ندارند و لذا حتی اگر از اشکال اول هم رفع ید کنیم با این حال دلیلی بر جواز تقلید برای قضا در حق دیگران نداریم.
پس مفاد روایت سلیمان بن خالد عدم مشروعیت قضای مقلد است اما روایاتی مثل مقبوله عمر بن حنظلة و صحیحه ابی خدیجه بر عدم مشروعیت قضای مقلد دلالت نمی‌کنند بلکه فقط بر مشروعیت قضای مجتهد دلالت دارند اما در مقام حصر نیستند و نسبت به قضای مقلد ساکتند.
و اما آنچه در کلمات مرحوم صاحب جواهر و مرحوم آقای خویی (در مساله اینکه امام بنابر علمش حکم می‌کند) از تمسک به اطلاقات حکم به عدل و قسط و حق مذکور است حرف ناتمامی است که تفصیل آن در سال گذشته بیان شده است و خلاصه آن این است که این ادله هیچ کدام بر جواز قضای مقلد دلالت نمی‌کند و تمسک به این ادله خلط است بین جواز تکلیفی حکم کردن و نفوذ حکم و آنچه در این آیات مذکور است جواز حکم کردن است نه اینکه حکم هم نافذ است همان طور که هیچ عرفی از امر به صدق، حجیت و نفوذ قول قائل که از نظر خودش صادق است بر دیگران را نمی‌فهمد. یا همان طور که از جواز افتای غیر اعلم، حجیت فتوای او فهمیده نمی‌شود. این اشکال ما غیر از اشکالی است که در کلمات برخی دیگر مطرح است که اطلاق این آیات از این جهت در مقام بیان نیست بلکه همان طور که گفتیم نفوذ حکم قاضی اصلا از حیثیات لزوم حکم به حق و عدل و قسط (که موضوع این آیات است) نیست نه اینکه از حیثیات آن است ولی در مقام بیان از آن حیث نیست.
#خارج_فقه
جلسه ۷
۲۵ شهریور ۱۳۹۹
گفتیم در مشروعیت و نفوذ حکم قاضی، اجتهاد شرط است و قضای مقلد نافذ نیست. دو بحث مهم دیگر در مرتبط با این مساله باقی است. یکی کفایت تجزی در اجتهاد است. آیا اجتهاد مطلق شرط قضا ست؟ یعنی قاضی باید در تمام مسائل فقه مجتهد باشد تا قضای او نافذ باشد یا اینکه اجتهاد متجزی و فی الجملة برای نفوذ قضا کافی است؟ و بر فرض که قضای متجزی جایز باشد دو احتمال مطرح می‌شود: یکی اینکه مجتهد متجزی فقط در خصوص مسائلی که در آنها مجتهد است می‌تواند حکم کند و یا اینکه مجتهد متجزی در همه مسائل می‌تواند حکم کند در مسائلی که مجتهد است بر اساس نظر خودش و در مسائلی که مجتهد نیست بر اساس تقلید. از آنچه مرحوم آشتیانی در تبیین معنای عرف شیئا من قضایانا گفتند که کسی که در برخی امور مجتهد است می‌تواند در سایر مسائل هم حکم کند چون بر او صدق می‌کند که چیزی از قضایای ما را می‌داند همین مطالب استفاده می‌شود که مجتهد متجزی می‌تواند در همه مسائل حکم کند.
و بحث دیگر شرطیت مطلق اجتهاد یا اختصاص به حال اختیار و عدم اضطرار است. آیا شرطیت اجتهاد مطلق است همان طور که اشتراط طهارت در نماز مطلق است و کسی که امکان طهارت ندارد (نه وضو و نه تیمم) نماز بر او واجب نیست بلکه مقتضای صناعت حرمت نماز بر او است و حداقل احوط ترک نماز است. اگر اشتراط اجتهاد در نفوذ قضا مطلق باشد قضای مقلد نافذ نیست حتی اگر مجتهد هم نباشد. و یا اینکه اشتراط اجتهاد محدود به موارد تمکن است و در موارد عدم تمکن، اجتهاد شرط نیست و در فرض عدم تمکن قضای مقلد هم نافذ است. مثل اشتراط نماز به وضو که اگر فرد تمکن از وضو نداشته باشد، وضو در حق او شرط نیست.
ظاهر عده‌ای از علماء و بلکه منسوب به مشهور، اطلاق شرطیت است و اینکه شرطیت مقید به حال تمکن نیست و حتی در فرض عدم تمکن از قضای مجتهد، شرطیت اجتهاد ساقط نیست. مرحوم صاحب جواهر در ذیل کلام محقق عبارتی دارند که بر نسبت این قول به مشهور دلالت دارد:
«و كذا لا ينعقد لغير العالم المستقل بأهلية الفتوى، و لا يكفيه فتوى العلماء بلا خلاف أجده فيه، بل في المسالك و غيرها الإجماع عليه من غير فرق بين حالتي الاختيار و الاضطرار، بل لا بد أنه يكون عالما بجميع ما وليه أي مجتهدا مطلقا كما في المسالك، فلا يكفي اجتهاده في بعض الأحكام دون بعض. على القول بتجزي الاجتهاد.» (جواهر الکلام، جلد ۴۰، صفحه ۱۵)
مرحوم میرزا هم در جامع الشتات این طور گفته‌اند:
«و نظر مشهور علمای ما این است که این کار را به غیر مجتهد عادل، نمی‌تواند بکند، هر چند صالح و عالم باشد و مسئلۀ مرافعه را داند (به تقلید از مجتهد عادل حیّ، یا میت بنابر جواز آن). و آن نزاع به حکم او طیّ نمی‌شود و بر حال خود باقی است.
و همچنین قسم را هم غیر مجتهد عادل، نمی‌تواند داد. و دعوی اجماع هم بر آن کرده‌اند.
و لکن در نزد حقیر، این حکم علی الاطلاق، مشکل است. بلکه در صورتی که دست به مجتهد عادل نرسد و ممکن نباشد و حرج لازم آید، و تقصیری هم از محتاجین به عمل نیامده باشد در تحصیل وصول به آن، یا در وصول به مرتبه حصول اجتهاد. دور نیست که در این صورت هرگاه عالم صالح عادلی (که مسائل مرافعه را از مجتهد عادلی اخذ کرده) باشد و داند بعینه این واقعه که رو داده، مطابق همان است که از مجتهد خود اخذ کرده. و همچنین جمیع شرایط آن را (مثل شناختن عدالت برای همان مجتهد و غیر ذلک) همه را مطابق آن به جا آورد مرافعۀ او صحیح باشد و لازم باشد (گرچه احوط آن است که تا ممکن باشد به صلح طیّ کند).
و لکن: این شرط ها که گفتیم در این شخص، فهم آن صعوبت دارد. و پیدا کردن چنین شخصی هم مشکل است.» (جامع الشتات، جلد ۸، کتاب القضاء، سوال ۲۴)
و شاید کسانی که انکار اشتراط اجتهاد را به ایشان نسبت داده‌اند از عبارت ایشان برداشت نکرده‌اند که اطلاق شرطیت اجتهاد مشکل است بلکه برداشت کرده‌اند اشتراط اجتهاد مطلقا مشکل است و در خصوص فرض عدم تمکن حتما شرط نیست.
از کلام مرحوم محقق آشتیانی استفاده می‌شود که مشهور اشتراط اجتهاد را محدود به فرض تمکن می‌دانند و در فرض اضطرار معروف عدم اشتراط اجتهاد است.
توهم نشود که اگر شرطیت اجتهاد را مطلق ندانستیم و گفتیم مختص به فرض عدم اضطرار است حکم اولی نیست و با آنچه در جلسه قبل گفتیم منافات دارد. همان طور که اشتراط وضو در نماز حکم اولی است اما مقید به حال تمکن است.
برای حل این بحث دو مطلب مهم باید مطرح شود:
اول: آیا در ادله مشروعیت قضا، نسبت به قضای مقلد اطلاق دارند؟ تا نتیجه این باشد که اگر دلیل شرطیت اجتهاد اطلاق نداشته باشند، مرجع اطلاق مشروعیت قضاء باشد. و گرنه چنانچه ادله مشروعیت قضاء نسبت به قضای مقلد اطلاق نداشته باشند حتی اگر دلیل اشتراط اجتهاد اطلاق نداشته باشد، مرجع اصل عدم نفوذ قضا خواهد بود نه جواز و مشروعیت قضای مقلد.
دوم: آیا ادله اشتراط اجتهاد اطلاق دارند یا اینکه به فرض تمکن و عدم اضطرار مقیدند حال یا از باب قصور دلیل شرطیت یا از باب عدم امکان جعل شرطیت در فرض اضطرار و عدم تمکن.