برای این‌که آشنا شویم كه آقایان چگونه وارد بحث بیع شده‌اند وارد بررسی کارهایی می‌شویم که در قوانین جدید و دانشکده‌های حقوق می‌کنند. کتاب «وسیط» هرچند مال حدود 60 سال قبل و حتّی چیزی بیش‌تر است (آخرین چیز‌هایی که دارد 1964 است، بيش از 62 ـ 63 سال قبل)، لکن این زیربنا بوده. البتّه الآن قضایا کلّاً عوض شده (نه عوض کلّی، بلكه یک تغییرات کلّی پیش آمده) و می‌دانید كه اصلاً کنوانسیونی به‌نام «کنوانسیون بین‌المللی بیع» وجود دارد؛ یعنی: راجع به مسئلۀ بیع یک کنوانسیون و تعهّد بین‌المللی قرار داده‌اند که موادّ مختلف دارد. در این جا در بحث قانونی‌ای که آورده 3 جلد را قبل از این‌که وارد بیع شود مطرح کرده است. جلد اوّلش 1.300 و خرده‌ای صفحه است، جلد دومش مثلاً 1.250 صفحه و جلد سومش 1.200 صفحه است. 3 جلد قطور وارد مباحث اینچنینی شده و بعد جلد چهارش بیع است. طبعاً مطالبی را که ایشان مثلاً در جلد اوّل آورده خیلی‌هایش را ما داریم و در خلال خود بحث بیع آورده‌ایم، امّا این‌ها در بحث عقد و قرارداد آورده‌اند؛1️⃣ مثلاً اصولاً باید فرض کنیم کسی که می‌خواهد عقد کند باید قابلیّت تصرّف داشته باشد، ما در مقابل آن «فضولی» می‌گوییم. ایشان در همین جا «الفرع الثاني الفضالة» (به جای «فضولی» «فضالة» یعنی: فضولی‌گری) آورده؛ یعنی: به‌طور کلّی اگر طرفین عقد و قرارداد اصیل نباشند، كه اختصاص به بیع ندارد.2️⃣ یک نکتۀ لطیف کتاب مقدّمه‌ای است که اصولاً چرا به این فکر افتادیم که قوانین مدنی تصحیح شود.3️⃣ (خارج فقه/ مکاسب/ بیع/ 1396.9.21) #تفاوت کار فقهای ما با آنچه امثال سنهوری و حقوق‌دان‌ها انجام داده‌اند 1️⃣البتّه آن کار فنّی‌تر هم هست. مثلاً اهلیّت طرفین عقد (خصائصی که طرفین عقد باید داشته باشند) را ما در شرایط متعاقدین آورده‌ایم؛ یعنی: اینها آمده‌اند از یک زاویه بررسی کرده‌اند كه کلیّۀ قراردادها دو طرفشان باید چه خصائصی داشته باشند؟ بعد آمده و گفته‌اند: در نکاح چه باید باشد؟ در بیع چه باشد؟ در اجاره؟ ما‌ متاسّفانه این کار را در فقهی که داریم نکرده‌ایم. نه این‌که ما نداریم، بلكه آن شرائط طرفین را در بیع يا مثلاً نکاح آورده‌ایم. لذا من فکر می‌کنم این علمی‌تر است كه ابتدا ببینیم صورت کلّی قرارداد‌ها و التزام‌ها باید چه‌طور باشد. 2️⃣ما مباحث را در بیع فضولی و این‌ها در عقد فضولی آورده‌اند و با وجودی ‌که حجم کتاب یک مقدار زیاد شده همان مباحث ماست، با این تفاوت که ما فقط در خصوصیّات بیع را در نظر گرفتیم، این‌ها آمده‌اند در کلّیّۀ عقدها در نظر گرفتند؛ مثلاً بحث اوّل: أرکان الفضالة، بحث دوم: قیام الفضوليّ بشأن آجل لربّ العمل، تصرّف قانونيّ أو عمل مادّيّ... . ما این جا به هیچ وجه به‌عنوان مرعوبیّت نمی‌خوانیم، بلكه به‌عنوان تنقیح و تسهیل و نظر دادن كه بگوییم: این‌ها درست نیست و چه مقدارش را می‌توانیم قبول کنیم و خودمان هم راه‌های دیگری را مطرح کنیم. طبعاً فعلاً یک مقدار در قسمت‌های مختلفش اشاراتی می‌کنیم، والّا اگر بخواهیم فقط همین یک جلد را بخوانیم در حدود یک سال باید همین‌ها را توضیح دهیم. ما فقط به‌صورت کلّی آن مقدارش را که راجع به عقد و قرارداد و قواعد کلّی است متعرّض و بعد وارد بحث خودمان در باب بیع می‌شویم. 3️⃣مراد از قانون مدنی‌ای هم که این جا گفتیم و سابقاً هم در خلال بحث‌های سابق اشاره کردیم چون خودش هم مصری است، اساساً قانون مصری است. اگر قانونی هم به‌‌طور مطلق از غرب می‌آورد منظورش قانون فرانسه است.

ایشان در مقدّمه‌ای راجع به تنقیح قانون مدنی بحث کرده و این‌كه اصولاً قبلاً در مصر ـ مثل ایّام مشروطیّت ایران ـ قوانینی بوده که مستقیماً از فقه گرفته شده، بعد آمدند دست به تنقیح زدند (این یک ابتلای کلّی دنیای اسلام است). مثلاً می‌گوید: «وأوّل ما یعیب هذا التقنین» مشکل این قانون جدید مدنی در مصر «أنّه محض تقلید للتقنین الفرنسيّ العتیق»؛ یعنی: قانون را آمدند عوض کردند، عیناً قانون قدیم فرانسه را برداشته و به‌جای قانون جدید آوردند (به تعبیر ایشان محض تقلید و تقلید محض است). فصل دوم دربارۀ قواعدی است که برای این تصحیح و تقنین به کار برده شد. این قواعد تقریباً شبیه قواعد فقه و بحث متوسّطی مابین اصول است که قواعد عامّۀ عامّه است و مابین فقه. اشارۀ اجمالی‌ نشان می‌دهد که چه بررسی خوبی شده و سعی کرده نقاط ضعف و بعضی از نقاط قوّت را بگوید و این‌که چه راهی را می‌توانیم انجام دهیم و چه مشکلاتی هست که الآن با آن‌ها روبه‌رو هستیم؟ مثلاً «القدیم من الفقه الإسلاميّ ‌الذي استبقاه التقنین الجدید»، چه قوانین اسلامی‌اى است که قانون مدنی جدید آن‌ها را درست کرده و به جا آورده؟ یا «الجدید من الفقه الإسلاميّ ‌الذي استحدثه التقنین الجدید»، این قانون جدید چه‌کار کند؟ بعد بحثی را در صفحۀ 48 و 49 از همین جلد اوّل دارد كه: «ونبیّن بإیجاز، کیف تفسَّر النصوص المستمدّة من الشریعة»؛ یعنی: یک مشکل این است که اگر بخواهیم نصوص و متون دینی‌ای را که داریم برای قانون‌گذاری جدید و برای قرارداد‌ها بیاوریم، این را چه‌طور بیاوریم؟ بعد می‌گوید: «المصدر الثاني هو ما جاء في کتب الفقه الإسلاميّ ‌وبالخاصّة في تفسیر ما لا یوجد له القضاء المصريّ». به مصادر اسلامی برگردیم، آن وقت مشکلش این است که اینها که در متون اسلامی هست برای مطالب جدیدی که داریم کفایت نمی‌کند. «وفي رأینا أنّه حیث ینبغي الرجوع إلی الفقه الإسلاميّ ‌في کتبه المعتمدة یجب أن یراها أمران جوهریّان». این دو نکته خیلی عجیب است كه: اوّلاً مطالبی که ایشان نوشته ربطی به دین ندارد، و ثانیاً اصلاً قبل از این تقریب بین مذاهب اسلامی و شخصی است که یکی از مغزهای قانونی در دنیای عرب است، اصلاً خیلی از قوانین بعدی را ایشان نوشته، تنظیمش مال ایشان است. «الأمر الأوّل». می‌گوید: اگر می‌خواهیم از نصوص شریعت استفاده کنیم، 2 نکتۀ اساسی را در نظر بگیریم: یک: «عدم التقیّد بمذهب معیَّن من مذاهب الفقه الإسلاميّ». با یک مذهب نمی‌توانیم حل کنیم، كه این مطلب ایشان خیلی عجیب است. «هو عدم التقیّد بمذهب معیَّن من مذاهب الفقه الإسلاميّ». اگر می‌خواهیم راه را درست کنیم این است. نمی‌توانیم با یک مذهب (مذهب حنفی یا شافعی) درست کنیم. «ولا محلّ للوقوف عند أرجح الأقوال من مذهب أبي حنیفة، بل ولا التقیّد بالمذهب الحنفيّ في جملته». «ولعلّنا نذهب إلی مدی أبعد»، بلکه شاید دور‌تر برویم. «فنقول: إنّه لا موجب للتقیّد بالمذاهب الأربعة المعروفة». اصلاً چرا تقیّد؟! «فهناك مذاهب أُخری کمذهب الزیدیّة ومذهب الإمامیّة». گفتیم كه: خیلی عجیب است! این اصلاً ربطی به عالم آخوندی ندارد و خیلی هم قبل از دارالتقریب مرحوم آقای بروجردی است؛ یعنی: روی وجدان خودش حس می‌کند که اگر می‌خواهیم قانون مدنی جدید و شامل در مورد قرارداد‌ها و غیر قرارداد‌ها بنویسیم باید یک دامنۀ افق اسلامی‌ واسعی را در نظر بگیریم. البتّه چون آشنا نبوده، نمی‌داند که فقه شیعی خودش می‌تواند به‌تنهایی دامنۀ وسیعی درست کند.1️⃣ در حقیقت من فکر می‌کنم ایشان به حدیث «اختلاف أُمّتي رحمة» [علل الشرائع، ج 1، ص 85، ضمن ح 4 (باب العلّة التي من أجلها صار بين الناس الايتلاف والاختلاف)] تمسّک کرده (بیاییم از اختلاف مسلمان‌ها رحمت دربیاوریم، نه زحمت و نکبت).(خارج فقه/ مکاسب/ بیع/ 1396.9.21) #مشکل قانون جدید مدنی 1️⃣اگر مخاطب ما برای تقریب به‌جای مثل جامع الأزهر این طبقه بود که اصلاً صحبتی با او نشده و در تقریب هم نیست و نه فقیه است و نه کار و شان دینی دارد ولی با قانون جدید و قدیم آشناست، خیلی راحت‌تر بودیم.

«ونقول: إنّه لا موجب للتقیّد بالمذاهب الأربعة المعروفة؛ فهناك مذاهب أُخری ـ کمذهب الزیدیّة ومذهب الإمامیّة ـ یمکن الانتفاع بها إلی حدّ بعید». این تعبیرش خیلی لطیف است كه در دائرۀ خیلی زیادی از این‌ها استفاده می‌کند.1️⃣ امر دومی هم که ایشان دارد این است ‌که: «أن یراعى في العقد بالفقه الأحکام الإسلاميّ»؛ بیاییم بین فقه اسلامی ‌با قوانین مدنی جدید یک هماهنگی ایجاد کنیم (همان مطالب فقه را بیاوریم با تعبیر جدید بگوییم). «التنسیق ما بین هذه الأحکام والمبادي العامّة التي يقوم عليها التشریع المدنيّ في جملته». باید بیاییم با قانونگذاری جدید و قوانین مدنی نوعی هماهنگی ایجاد کنیم. بعد وارد موضوعات جدید می‌شود، موضوعاتی که در قوانین جدید آمده که در قوانین فقه اسلامی ‌نبوده، كه جای بحث ما این جا نیست. باز در صفحۀ 75 می‌گوید: کلّاً قوانین جدید در 4 مبدأ اتّجاه و گرایش خودشان را دارند. «ومن ثمّ فالاتّجاهات العامّة للتقنینات الحدیثة». این خیلی تفکّر درستی است و اصلاً قبل از این‌که این‌ها بخواهند این حرف‌ها را بزنند (کلمات اهل سنّت ندارد)، این منحصراً در روایات اهل بیت (عليهم السلام) هست كه: «إنّما هي أُصول علم نأخذها کابر عن کابر»2️⃣. این اصول علم همین «الاتّجاهات الحديثة» است. ائمّه (علیهم السلام) نظر مبارکشان این بود که ما یک اصول داریم، «علّمنی رسول اللّه ألف باب من العلم ینفتح من کلّ باب ألف باب» [ر. ک: الكافي، ج 1، ص 239، ح 1 (فيه ذكر الصحيفة والجفر والجامعة ومصحف فاطمة 3)]، این اصطلاحاً همان گرایش است. ایشان می‌گوید: تقنینات جدیده 4 اتّجاه دارد. من این را مخصوصاً برای این می‌خوانم ‌که در بحث بیع که خواهد آمد و بحث عقود و قرارداد‌ها خیلی تاثیرگذار است. 1) «مبدأ سلطان الإرادة». ارادۀ شخص تا کجاست؟ شما تا کجا می‌توانید تصمیم بگیرید؟ 2) «النظریّة الشخصیّة والنظریّة المادّیّة للالتزام». التزام و قرارداد‌ها و قراری که می‌گذاریم، بنائی که می‌گذاریم نظر شخصی باشد (بعد توضیحی می‌دهم). 3) «نظریّة الإرادة الباطنة ونظریّة الإرادة الظاهرة». مثلاً آقای خویی که می‌گوید: ابراز اعتبار نفسانی، من فکر می‌کنم می‌توانیم کلام ایشان را در ارادۀ باطنه بگذاریم (بیش‌تر به ارادۀ باطنی نظر دارد). در مقابل آن‌هایی که می‌گویند: «الإنشاء: إیجاد المعنی»، این ارادۀ ظاهره و خیلی لطیف است؛ یعنی: این نکته که ما بیش‌تر روی ارادۀ ظاهری صحبت کنیم یا روی ارادۀ باطن؟ من در باطنم این را اراده کردم یا در لفظ چه آوردم؟ «نظریّة الارادة الباطنة ونظریّة الإرادة الظاهرة». 4) «التصرّف المسبّب والتصرّف المجرَّد»؛ چه تصرّف من سبب ملکیّت و نقل و... می‌شود و چه تصرّفی که هیچ اثری ندارد (رفتم صحرا و برگشتم، این هیچ کاری در صحرا نمی‌کند (ملکیّت درست نمی‌کند)، امّا رفتم سنگ گذاشتم این ملکیّت یا حقّ تحجیر درست می‌کند.). راست هم می‌گوید. اساس کار این 4 تاست و کاری که الآن از ما مطلوب است این‌که وقتی ایشان می‌آید این 4 تا را بررسی می‌کند ما هم بتوانیم روی مذهب اهل بیت (عليهم السلام) راجع به این 4 تا نظر بدهیم.(خارج فقه/ مکاسب/ بیع/ 1396.9.21) #راهکار برون‌رفت از مشکل قانون جدید مدنی 1️⃣فقط می‌خواهم بگویم: این‌ها روی فطرت و طبیعت خودشان به این جا رسیدند كه: چرا بیاییم در یک افق؟ چون با یک دنیایی از قوانین و با مشکلات فراوانی روبه‌رو شدند، آن فقه تقلیدی خودشان جواب نمی‌داد. می‌گوید: برویم شاید مثلاً در دنیای اسلام جوابی برایش پیدا کنیم. 2️⃣قال أبو جعفر (ع): يا جابر، لو كنّا نفتي الناس برأينا وهوانا لكنّا من الهالكين، ولكنّا نفتيهم بآثار من رسول اللّه (ص) وأُصول علم عندنا نتوارثها كابر عن كابر، نكنزها كما يكنز هؤلاء ذهبهم وفضّتهم. [بصائر الدرجات، ص 320، ح 4]

گذشت که: کتاب «الوسیط» بیش‌تر ناظر به قانون مدنی‌ای است که در مصر بوده (یعنی وقتی می‌گوید: قانون مدنی جدید، مرادش این است). ما فعلاً بیش‌تر به آن جنبۀ قانونی‌اش کار نداریم که در قانون مدنی مصر چه بوده. ایشان بحثی می‌کند که: پایه‌گذار قوانینی که در روابط معاملات هست یکی قوانین لاتینی بوده و یکی قوانین ژرمنی و می‌گوید: البتّه بعدها باز به هم خوردند، لکن به طور کلّی قانون فرانسوی متأثّر از لاتین است و قانون آلمان متأثّر از آن دیگری. نکتۀ مهمی که ما الآن دنبالش هستیم مخصوصاً این است که بحث لاتین هم دارد و قطعاً این به دوران قبل از اسلام برمی‌گردد، این برای ما خیلی تأثیرگذار است، خصوصاً كه سابقاً در مباحث مختلف بیش از یک بار متذکّر شدیم: هرچند بلااشکال اسلام روحش روح قانونی است، امّا بحثی هست که اصولاً در دنیای اسلام در مکّه و مدینه قبل از پیغمبر اکرم (ص) اصلاً لغت قانونی (تعابیر و ادبیّات قانونی) وجود نداشت. همین بحث عقود مباحث ریشه‌داری است و در مثل همین «جمهوریّت» ارسطو یا افلاطون غیر از جهات قانونی روی این مسائل کار شده، امّا آنچه که نزدیک دنیای اسلام بود که باز هم به دنیای اسلام نفوذ نکرد، قوانینی بود که حمورابی در بابل (همین عراق فعلی) داشت. قوانین حمورابی را عراقی‌ها چند بار به نام «المسلّة» چاپ کرده‌اند، مثل قوانین عثمانی که بعدها در حدود 200 ـ 300 سال پیش با نام «المجلّة» (مجلّة الأحکام العدلیّة) چاپ شده. این «المسلّة» حدود 4.000 مادّۀ قانونی است و به 4.000 سال قبل (یعنی 2.000 سال قبل از مسیح) برمی‌گردد، لکن در این قوانین حمورابی تا جایی که من دیدم بیش‌تر جنبه‌های فردی دارد (انسان در آن احساس روح قانونی نمی‌كند). ایشان می‌گوید: در قوانین جرمنی یا در قوانین لاتین یک روح قانونی حاکم بود و در بخش معاملات 4 اصل را بررسی می‌کند که باید متعرّض شویم (شبیه کاری که مرحوم نایینی کرده، ما فعلاً از این راه وارد می‌شویم). ایشان 4 محور و 4 گرایش کلّی را در قوانینی که مربوط به معاملات می‌شود در نظر می‌گیرد و انصافاً هم تأثیرگذار است (قبل از این‌که وارد بحث بیع شویم انصافاً کار خوبی است که وارد این بحث‌ها شویم). ایشان مبدأ اوّل را «مبدأ سلطان الإرادة» گرفته، سلطۀ سلطان اراده و این‌که مثلاً در روابط قرارداد‌ها بگوییم: هرچه طرفین اراده کردند (به ارادۀ طرفین مربوط است). عادتاً در مقابل سلطان الارادة سلطان القانون است؛ یعنی: به‌جای این‌که روی ارادۀ شخص حساب کنیم حساب را روی سلطان قانون و سلطه‌ای ببریم که قانون دارد و طبیعتاً جایی که سلطان اراده باشد عقد بیش‌تر جنبۀ رضائی پیدا می‌کند، امّا اگر سلطان قانون را مطرح کردیم، عقد بیش‌تر جنبۀ شکلی پیدا می‌کند (یعنی: این قانون است که می‌آید عقود را ا معین می‌کند، قرارداد‌ها را معین می‌کند و فرد باید طبق همان حدود و قیودی که معیّن شده انجام دهد و از آن‌ها خارج نشود). این را اصطلاحاً «سلطان القانون» می‌گویند، در مقابل آنچه که خود انسان می‌تواند تصمیم‌گیری کند (هر جور که خواست قرارداد ببندد) كه به آن اصطلاحاً «سلطان الاراده» می‌گویند. البتّه ایشان «سلطان القضاء» را هم اضافه کرده، لکن عادتاً سلطان قضا در رتبۀ سلطان اراده نیست. (خارج فقه/ مکاسب/ بیع/ 1396.9.25) #چرا «الوسیط»؟!

«وقف التقنین الجدید موقفًا معتدلًا». می‌گوید: در قوانین جدید سعی شده سلطان اراده نه حذف شود و نه کلّی شود، بلكه حدّ متوسّط به آن بدهند. «فلا هو انتقص منه إلی حدٍّ أن جعله یفنی في سلطان المشرّع وسلطان القاضي». حالا ما به جای سلطان مشرّع گفتیم: «سلطان قانون» و جای سلطان قاضی هم گفتیم: «سلطان قضا». نه در حدّی که ارادۀ فردی کلّاً از بین برود و نه در حدّی که... . «إذ لا یزال الأصل أنّ الإرادة حرّة تُحدِث من الآثار القانونیّة»، حق دارد در چارچوب قانون آنچه را که می‌خواهد انجام بدهد. ایشان در مقابل سلطان اراده، سلطان قضا و سلطان قانون را قرار داده که در مقابل آن‌اند. خلاصه این‌که: بیاییم در قوانینی که مربوط به معاملات می‌شود یک موضع معتدل بگیریم، نه سلطان اراده را حذف کنیم و نه این‌که سلطان اراده را حاکم اوّل و آخر قرار دهیم (تمام امور را به سلطان اراده ارجاع دهیم). یک حدّ معتدلی بگیریم، یکی سلطان قانون باشد و یکی هم سلطان قاضی باشد و بعد هم سلطان اراده. این مطلب که در قوانینی که مربوط به معاوضات می‌شود هم سلطان اراده لحاظ می‌شود و هم سلطان قانون اجمالاً درست است. سلطان قضا عادتاً در مرحلۀ متأخّر است (یعنی: نباید سلطان قضا را در رتبۀ سلطان قانون بیاورد). اگر بخواهیم آن نظم طبیعی‌اش را مراعات کنیم، ابتدائاً سلطان قانون است، بعد سلطان اراده و آخرش هم سلطان قضا؛ یعنی: کار سلطان قضا این است که در مواردی که اختلاف و مشکل پیدا می‌شود آن مشکل را حل کند (یا سلطان قانون را مقدّم کند یا سلطان اراده یا راه دیگری پیدا کند). پس غیر از بحثی که ایشان مطرح می‌کند و مطلبش هم درست است یک تنظیم طبیعی دارد. آن نظام طبیعی‌اش این طوری است: اوّل سلطان قانون است، بعد سلطان اراده است و بعدش هم سلطان قضاست. به‌طور متعارف در تصوّر ما از شریعت مقدّسه، چون حدیث «المؤمنون عند شروطهم» قبول شده،1️⃣ سلطان قانون را بیش‌تر در فقه ما روی ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ [سورۀ مائده، آیۀ 1] و سلطان اراده را بیش‌تر در «المؤمنون عند شروطهم» دیده‌اند (یعنی: آن جایی که دست شخص را بازمی‌گذاریم که بتواند چیزی را کم و زیاد کند). قضا هم که بحث قضاست و در جای خودش محفوظ است. در عقود شکلی سلطان اراده تنها آن شکل را ایجاد می‌کند و تأثیرگذار نیست، می‌تواند خانه‌اش را اجاره دهد و می‌تواند بفروشد (یک شکل بیع است و یک شکل اجاره) و وقتی هم که فروخت، می‌تواند بعضی قیود را بگذارد و بعضی از شرائط را کم و زیاد کند. باز در فقه ما همان سلطان اراده مطلق نیست (یک مقدارش عرفی است و یک مقدارش هم تعبّدی است). شروط هم چارچوب دارد (نباید غرری باشد، در نکاح نباید تعلیق داشته باشد و...). لذا خود ایشان هم گفت: قانون جدید یک موضع معتدل دارد، نه سلطان اراده را حذف کرده و نه سلطان قانون را. ما هم اگر بخواهیم روی قوانینی که داریم ـ یعنی: روی احکام فقهی خودمان ـ تطبیقش کنیم، آمدیم یک حدّ متوسطی را گرفتیم، نیامدیم بگوییم: «عقود تماماً تابع سلطان اراده‌اند و شکلی وجود ندارد» و نیامدیم بگوییم که: «تماماً تابع قانون‌اند و اراده جایی ندارد». پس مسئلۀ سلطان قانون و سلطان اراده درست است. ما اصطلاحاً به سلطان قانون «عقود» و به سلطان اراده می‌گوییم: «شروط»، سلطان قضا هم که در جای خودش محفوظ است. چنان که گفتیم مبدأ سلطان اراده هم اطلاق ندارد؛ یعنی: برای شروط هم باز یک چارچوبی هست؛ یعنی: فرد می‌تواند چیز‌هایی را شرط کند، امّا این‌که دستش باز باشد و خدای نکرده بخواهد با شروط قانون را دور بزند نمی‌شود. این تصوّر اختصاص به شروط ندارد و در باب تکالیف هم همین طور است (بحثی که ایشان مطرح کرده، ولو در بحث قانونی و در نقل و انتقال ـ یعنی: روابط قراردادها ـ است، در غیر زاویۀ قرارداد هم داریم)؛ مثلاً در تکالیف، سلطان قانون، تکالیف (واجبات و محرّمات)ی است که شارع قرار می‌دهد. سلطان اراده‌اش هم نذر است، شارع گفت: نماز شب مستحب است، شما می‌گویید: نه، من واجب کردم بخوانم. این نذور مثل شروط است و فرق نمی‌کند. و لذا همچنان که در قرارداد‌ها نمی‌شود سلطان اراده بر قانون مقدّم شود (با شرط قانون را دور بزند)، در غیر قرارداد‌ها هم با نذر نمی‌تواند قانون را دور بزند (مثلاً نذر کند شراب بخورد)، لذا هم در روایت ما آمده: ما کان من نذر للّه فف به (وما جعلته للّه فف به [الكافي، ج 7، ص 458، ضمن ح 18]) و نمی‌شود نذر را فوق دایرۀ قانون الهی قرار دهیم. (خارج فقه/ مکاسب/ بیع/ 1396.9.25) #حدّی متوسّط برای سلطان اراده #ماخذ سلطان قانون و سلطان اراده در فقه شیعه 👇👇👇

1️⃣پیش‌تر گفتیم كه: این متن را بعضی از اهل سنّت به رسول اللّه (ص) نسبت داده‌اند، ولى محقّقینشان معتقدند این مربوط به عبداللّه بن مسعود است و مال رسول اللّه (ص) نیست. یک متنش همین است که الآن بین ما معروف است و متن دیگرش این است: بعد از این‌که می‌گوید: ما رآه المسلمون حسنًا فهو عند اللّه حسن، بعد می‌گوید: ولذا ألهم اللّه فی قلوب الصحابه اختیار أبي بکر [عن عبد اللّه، قال: ما رأى المسلمون حسنًا فهو عند اللّه حسن، وما رآه المسلمون سيّئًا فهو عند اللّه سيّئ، وقد رأى الصحابة جميعًا أن يستخلفوا أبا بكر (المستدرك، ج 3، ص 78 ـ 79)]، مسئلۀ انتخاب خلیفه را از راه قاعدۀ استحسان آورده؛ یعنی: می‌داند که این ولایت ـ که بیایند یک خلیفه معیّن کنند و او بتواند اجرا کند ـ سلطه می‌خواهد و لذا هم مفصّل در امامت بحث دارند و انصافاً بحث‌های خوبی است. یکی این‌که اگر کسی با غلبه و جنگ و فلان و آدمکشی سر کار آمد این می‌گویند: انعقاد بیعت برای او نمی‌شود، با تغلّب (غلبه) انعقاد بیعت و انعقاد خلافت نمی‌شود. ابن‌مسعود عبارت خیلی قشنگی دارد (ما قبول نداریم): ما رآه المسلمون حسنًا، پس اگر سلطان اجرا در این ـ مثلاً ـ شخص اوّل شد، این به‌خاطر اختیار صحابه است. اگر اختیار صحابه شد، به ولایت اللّه و اختیار الهیّه برمی‌گردد. ارجاعش به اختیار است و لذا به‌مجرّد این‌که بگوییم: سلطان قانون یا سلطان اراده یا سلطان قاضی، مشکل را حل نمی‌کند. این اشکال به آقاضیا هم ـ که می‌گوید: حکم تکلیفی ارادۀ مبرزه است و ارادۀ مبرزه کاری نمی‌تواند بکند (تا یک جنبۀ ولایت و مولویت نباشد چه فائده‌ای دارد كه اراده‌اش را ابراز کند؟) ـ وارد است. قرارداد اجتماعی (مردم جمع شوند و قرارداد ببندند) بنفسه کاری نمی‌تواند بکند، کی گفت: این لازم‌الاجرا است؟ چه سلطه‌ای پشت سرش هست؟ تا مسئله‌ای مثل وطن یا حزب مطرح شود (یک مبدأ ولایت می‌خواهد)، ولذا «لم ینادَ أحد بشيء کما نودي بالولایة» [الكافي، ج 2، ص 18، ضمن ح 1 و ح 3 (باب دعائم الاسلام)] مطلب درستی است (بدون ولایت نمی‌شود تصوّرش کرد و ارادۀ مبرَزه به‌تنهایی کافی نیست). وقتی این طرح را می‌دهیم یک مشکل این است که وقتی می‌خواهیم با سنّی‌ها صحبت کنیم باید هم طرحمان را حفظ کنیم و هم مناسب با لغت آن‌ها صحبت کنیم. در قوانین بشری هم اگر بخواهیم در مراکز بین‌المللی صحبت کنیم، هم باید مبانی را حفظ کنیم و هم آن جهاتی که قابل تطبیق است ملاحظه شود.

بحث دیگرى که مطرح است این‌که: آیا به‌مجرّد این‌که قانون آمد کافی است؟ یعنی: آیا مجرّد ارادۀ من سلطنت (سلطان اراده) درست می‌کند؟ این اشکال را خود غربی‌ها هم به ژان ژاک روسو دارند که قرارداد اجتماعی بنفسه برای تفسیر قانون کافی نیست، ارادۀ مبرزه هم کافی نیست. مولی اراده کرد، خب اراده کند. باید یک چیزی پشت سرش باشد تا الزام بیاورد. چون مولویّت (ولایت) دارد، آن می‌آید این را الزامی می‌کند، والّا اگر غیر مولی اراده کرد این اراده کاری نمی‌کند. قرارداد اجتماعی هم به‌عنوان قرارداد، بیان و مثل ارادۀ مبرَزه است (فقط قرارداد اراده‌ای است که بین دو طرف است، ارادۀ مبرزه‌ای که ایشان تصوّر کرده مال یک طرف است)، هیچ فرقی با هم نمی‌کنند و تعجب است كه به نظر ما آقاضیا بدون این‌که آن مطالب را دیده باشد به همان تفکّر رسیده است! اشکال اساسی این تفکّر هم این است که: تا گفتید: سلطان اراده، سؤال می‌شود: این سلطه را کی داد؟ خود اراده سلطه را داد؟! لذا طبیعتاً باید چیزی بالاتر از این تصوّر کنید (هم بالاتر از سلطان قانون، هم از سلطان اراده و هم از سلطان قضا)، مجرّد قرارداد اجتماعی نمی‌تواند کافی باشد. لذا الآن افکار افراد عدّه‌ای از کشور‌ها این سلطه و ولایت را برای حزب (مثلاً حزب کمونیستی) یا برای نخبگان یا برای خاندان سلطنتی قرار می‌دهند؛ یعنی: آن قرارداد و آن اراده بنفسه که ابراز شوند کافی نیست، بلكه یک مبدأ سلطه می‌خواهد؛ چون سؤال این است که این سلطان اراده از کجا پیدا شد؟ ما سلطان قانون را از قول اللّه تعالی: ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ و سلطان اراده را از «المؤمنون عند شروطهم» پیدا کردیم و سلطان قضا را از «إنّي جعلته قاضیًا» [الكافي، ج 7، ص 412، ضمن ح 4 (باب كراهية الارتفاع إلى قضاة الجور)؛ من لا يحضره الفقيه، ج 3، ص 3، ضمن ح 3216؛ تهذيب الأحكام، ج 6، ص 219، ضمن ح 9 (باب من إليه الحكم وأقسام القضاة والمفتين)]. چون سلطان قضا در واقع یکی از مصادیق سلطان اجرا و تنفیذ است (یک سلطان تقنین و قانون داریم و یک سلطان اجرا داریم)، اهل سنّت این سلطان اجرا و تنفیذ و قضا را به امّت و تقنین را به سلطۀ الهی برمی‌گردانند، همین قاعده‌ای که عبدالله بن مسعود به‌عنوان یک قاعده بیان کرد؛ ما رآه المسلمون حسنًا فهو عند اللّه حسن [مسند أحمد، ج 1، ص 379؛ المعجم الأوسط، ج 4، ص 58]. با «ما رآه المسلمون حسنًا» ابتدائاً به سلطان امت زد، لکن این برگشتش به اراده و ولایت الهی است (فهو عند اللّه حسنٌ).1️⃣ بنابراین مطلب ایشان ـ که می‌گوید: باید سلطان اراده را هم با سلطان قاضی و سلطان مشرّع تعدیل کنیم ـ انصافاً از نظر فنّی به هر حال مشکل دارد. آنچه که تصویر می‌شود به نظر ما ترتیب طبیعی‌اش این است: ابتدائاً سلطان قانون است، بعد سلطان اراده و بعد هم سلطۀ اجرائی که یکی از فروعش قضاست (تنفیذِ آن است که یکی از فروعش قضاست) و مجموعۀ این 3 سلطه باید زیر یک ولایتی قرار بگیرد، بدون ولایت کافی نیست و اصلاً سلطه و سلطانی درست نمی‌شود؛ یعنی:حتّی اگر صرف تراضی را هم ملاک قرار دهیم باید مثلاً خدا امضا کند و تا ولایتی نیاید ابراز تراضی کافی نیست. (خارج فقه/ مکاسب/ بیع/ 1396.9.25) #‌مجرّد آمدن‌ قانون کافی نیست، مجرّد ارادۀ من هم سلطنت و سلطان اراده درست نمی‌کند.👇👇👇

مرحوم آقاضیا ـ قدّس اللّه سرّه ـ قبول ندارد که احکام تکلیفی اعتبارات قانونی‌اند، تنها در باب احکام وضعیّه قبول می‌کند که اعتبار است (اهل سنّت ـ نه همه‌شان ـ احکام تکلیفی را اعتبار می‌دانند، احکام وضعی را اخبار، آقاضیا به عکس آن‌هاست). کراراً عرض کرده‌ام: آقاضیا مرد خیلی دقیقی است (حالا به‌خاطر دقّت زیاد ممکن است آن طرف بیفتد)، امّا فکر مرحوم آقای نایینی عرفی‌تر و واضح‌تر است (آقاضیا خیلی متّه به خشخاش می‌گذارد). مرحوم آقاضیا معتقد است که احکامی مثل وجوب و استحباب اعتبار نیستند، ایشان می‌گوید: حکم تکلیفی ارادۀ مبرَزه است (اراده‌ای که ابراز می‌شود). آن وقت ارادۀ من که امر تکوینی است، ابراز هم که امر تکوینی است، پس کجایش اعتبار است؟! اعتبار تصرّف می‌خواهد و من هیچ تصرّفی نکردم. بله، اگر گفتم: أقم الصلاة لدلوك الشمس (وجوب را به دلوک ربط دادم = احکام وضعی) این اعتبار است. مثال ﴿أَقِمِ الصَّلَاةَ لِدُلُوكِ الشَّمْسِ﴾ [سورۀ اسراء، آیۀ 78] را من کراراً در بحث احکام وضعی و تکلیفی عرض کرده‌ام. اهل سنّت ﴿أَقِمِ الصَّلَاةَ﴾ را اعتبار می‌دانند، ﴿لِدُلُوكِ الشَّمْسِ﴾ را اخبار. مشهور بین علمای شیعه هر دو را اعتبار می‌دانند (هم ﴿أَقِمِ الصَّلَاةَ﴾ اعتبار است و هم ﴿لِدُلُوكِ الشَّمْسِ﴾). مرحوم آقاضیا ـ به‌عکس مشهور ـ ﴿أَقِمِ الصَّلَاةَ﴾ را امر واقعی و ﴿لِدُلُوكِ الشَّمْسِ﴾ را اعتباری می‌داند، سرّش هم چنان که گذشت این است که: حکم تکلیفی ارادۀ مبرزه و این ارادۀ مبرزه حکم است (وجوب را شما از این‌ باب درآوردید که ارادۀ مولی ابراز شده و باید اطاعت کنید، والّا وجوب جعل نمی‌شود، آن اصلاً تصرّف و جعل تویش ندارد، یکی اراده است و یکی ابراز) و قطعاً هم مرحوم آقاضیا در این مسئله اطّلاعی از مطالبی که قبل از ایشان و در دنیای غرب بوده نداشته. حرف ژان ژاک روسو ـ که قانون را قرارداد اجتماعی می‌داند ـ همین و با ارادۀ مبرَزه یکی است (کتاب چاپ هم شده و نامش به فارسی «قرارداد اجتماعی» است). آقاضیا چون رابطۀ عبد و مولا را نگاه کرده، بر طبق رابطۀ عبد و مولی وجوب را به ارادۀ مبرزه تفسیر می‌کند. همین بحث روی قانون می‌شود قرارداد اجتماعی (قراری که با هم گذاشتند اسمش می‌شود اراده، جامعه با هم قرار گذاشت می‌شود قانون).(خارج فقه/ مکاسب/ بیع/ 1396.9.25) #عقیدۀ مرحوم آقاضیا دربارۀ حکم وضعی و تکلیفی

هرچند وقتی قرآن می‌فرماید: ﴿النَّبِيُّ أَوْلَى بِالْمُؤْمِنِينَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ﴾ [سورۀ احزاب، آیۀ 6] یعنی: مؤمنین خودشان یک ولایتی دارند، ولی در خود قرآن مجموعاً 4 ولایت ذکر شده: ولایت خدا و رسول و اولی الامر (﴿أَطِيعُوا اللَّهَ وَأَطِيعُوا الرَّسُولَ وَأُولِي الْأَمْرِ مِنْكُمْ﴾ [سورۀ نساء، آیۀ 59]، كه اولی الامر در روایات ما تفسیر به اهل بیت ـ علیهم السلام ـ شده) و یکی دیگر هم: ﴿وَالْمُؤْمِنُونَ وَالْمُؤْمِنَاتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِيَاءُ بَعْضٍ﴾ [سورۀ توبه، آیۀ 71] و کسانی که قائل به ولایت فقیه هستند یک پنجمی در وسط (بین اولی الامر و بین ولایت عامّۀ مؤمنین) به‌نام «ولایت فقیه» فرض کرده‌اند و لذا هم گفته‌اند: اگر ولایت فقیه نبود، به ولایت عدول مؤمنین (﴿وَالْمُؤْمِنُونَ وَالْمُؤْمِنَاتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِيَاءُ بَعْضٍ﴾) برمی‌گردیم. این‌که حضرت باقر (علیهم السلام) بعد از «بني الإسلام على...» می‌فرماید: ولم یناد أحد بشيء کما نودي بالولایة، در واقع می‌خواهد بفرماید: ولایت روح تمام این‌هاست كه ابتدا باید آن را درست کرد. راست هم هست، در سلطان اراده هم نمی‌شود کاری کرد. بله، قبل از شارع مقدّس هم مردم معامله می‌کردند، امّا آن‌ها هم ولایت داشتند (ولایت رئیس عشیره، ولایت وطن، ولایت زور، ولایت پادشاهان) و بالاخره چیزی روی سرشان بود. خلاصه این‌که: چارۀ دیگری ندارید غیر از فرض ولایت ندارید. یا به وطن برگردید، یا به نخبگان، یا... تا آخر راه‌هایی که بشر تا حالا رفته و بدون آن حتّی سلطان اراده کارایی ندارد و ترتیب طبیعی هم این است: سلطان قانون، سلطان اراده و سلطان اجرا و قضا. این‌ها یک ترتیب طبیعی دارند و زیرمجموعۀ ولایت‌اند.1️⃣ به هر حال این مطلب اوّلی بود که ایشان گفت (بیاییم برای مرتبه‌ای از قرارداد‌ها قانون و شکلی قرار دهیم و در یک مرتبه‌ای هم دست فرد را باز کنیم) به‌لحاظ قانونی و شکل قانونی انصافاً حرف خوبی است و در شریعت ما هم تطبیق شده، ﴿أَوْفُوا بِالْعُقُودِ﴾ مال شکل است، «المؤمنون عند شروطهم» مال اراده و مال فرد است (می‌تواند تصرّف کند)، اما این‌که تماماً شکلی قرار بدهیم، نمی‌شود؛ چون انصافاً بعضی از افراد خصوصیّات دارند. یا این‌که تماماً ارادۀ فرد را بگیریم اصلاً امکان ندارد، چنین چیزی در جامعه امکان ندارد، مخصوصاً الآن که دیگر بشر عددشان زیاد شده و با تنافی ارادات و با تعارض و تخالف و تضادّی که اراده‌ها با هم دارند قطعاً چنین چیزی در جامعه نیست و مرتّب باید قانون و قضا دخالت کند. باید مرتّب تبصره بزنند و مدام جلویش را بگیرند. خب، چرا آدم این کار را بکند؟! راهی که الآن در فقه شیعه رفته‌اند به نظر ما راه بسیار زیبایی است، هم شکل مراعات شده و هم ارادۀ فرد («ما کان من نذر للّه» و ادلّۀ نذور و شروط مال فرد و اراده است، امّا این‌ها هم خواهی‌نخواهی محدودیّت دارند).(خارج فقه/ مکاسب/ بیع/ 1396.9.25) #اقسام ولایت در قرآن 1️⃣دیگر ولایت را سلطان نمی‌گوییم (ولایت دیگر منتهی به چیز دیگری نمی‌شود)؛ چون خودش است (گفت: دسومة کلّ شيء بالدهن، ودسومته بنفسه).

1️⃣این‌که می‌گویم: «تصوّر ما»، چون حدیث «المؤمنون عند شروطهم» [(المسلمون عند شروطهم) الكافي، ج 5، ص 169، ضمن ح 1؛ من لا يحضره الفقيه، ج 3، ص 48، ضمن 3301؛ تهذيب الأحكام، ج 7، ص 22، ضمن 93؛ (المسلمون عند شروطهم) صحيح البخاريّ، ج 3، ص 52، تنها به گفتن این اکتفا کرده که: وقال ابن سيرين...، وقال النبيّ (ص): المسلمون عند شروطهم] پیش بزرگان اهل سنّت ـ مثل بخاری و دیگران ـ به لحاظ سندی ثابت نیست و حتّی ابن‌حزم هم قبول نمی‌کند [المحلّى، ج 7، ص 370 و...]. «المؤمنون عند شروطهم» به قول آقایان از مبدأ سلطان اراده است.

با سلام به استحضار می رساند شروع مجدد دروس خارج فقه و اصول فقه فقیه عالیقدر حضرت ایت الله استاد حاج سید احمد مددی الموسوی حفظه الله ان شاالله به حول و قوه الهی از روز سه شنبه ۱۴۰۴/۱۱/۷ می باشد. www.mahadalemamalmahdi.com

💠 دروس «تاریخ و علل تعارض روایات» 📝 تقریر بخشی از درس خارج اصول استاد سید احمد مددی موسوی 🖊 به کوشش: وحید صفا 📌 به همراه: - فهرست انتهایی - افزودن عنوان‌های مناسب به بحث - منبع‌یابی تقریباً همۀ نقل‌قول‌ها و ارجاعات - پاورقی‌هایی که عموما از خود استاد است، به استثنای آدرس‌ها و یکی دو جا که اشکالی مطرح شده است. - انتشار این اثر با کسب اجازه از مقرر است. @gholow 🏠@ostadmadadi