ریشه یابی عقد جایز در فقه و حقوق قانونگذار در ماده 954 ق.م مقرر می دارد : کلیه عقود جائزه بموت [ويا جنون] احد طرفین منفسخ می‌شود و هم‌چنین به سفه در مواردی که رشد معتبر است. از مجموع مواد راجع به عقود معین در قانون مدنی این چنین استنباط می شود: هر جا که مقصود طرفین از انعقاد رابطه حقوقی ایجاد حق و تکلیف نباشد و بخواهند صرفاً در اجرای کاری به دیگری اذن و نیابت دهند و یا نظارت خود را بر آن باقی گذارند و به طور کلی از اراده ایشان تنها اباحه و اختیار کشف شود عقد جائز خواهد بود. به همین جهت در عقود إذنی مثل وکالت، نیابت، ‌ودیعه، عاریه و..... که اذن أحد طرفین به دیگری منبع و سرچشمه اصلی انعقاد عقد است با فوت، جنون و یا سفه در امور مالی إذن منتفی شده و حکم ماده 954 جاری می شود. اما در عقود غیر اذنی مثل هبه و رهن حکم ماده 954 جاری نمی شود.یعنی با فوت یا جنون یکی از طرفین عقد هنوز پابرجاست. (البته در صورتی که عنوان قابل رجوع بودن در ماده 805 ق.م را ملازم با جائز بودن عقد هبه بدانیم، چرا که برخی قائل به لازم بودن عقد هبه هستند) و رهن که نسبت به مرتهن جائز است. (ماده 788 ق.م) به همین جهت در عقد هبه پس از فوت واهب یا متهب عقد لازم می شود. (ماده 806 ق.م) ریشه فقهی مطلب فوق الذکر در این است که عقد و به طور کلی عناوین معاملات دارای حقیقت شرعیه و متشرعیه نبوده فلذا ناچاریم برای فهم معنای موضوع له آن ها به عرف مراجعه کنیم. در علم اصول تبیین شده است که یکی از طرق کشف معنای موضوع له در کنار تبادر، اطراد، صحت حمل و عدم صحت سلب، قول لغوی می باشد. در محل بحث ما، همان طور که لغویین بیان کردند اصل در ماده (ع ق د) به معنی التزام مشدد و عهد مؤکد می باشد و از آن جا که دلیل أصالة اللزوم (ماده 219 ق.م) در شرع مقدس، امر «أوفوا بالعقود» می باشد و طبق بیان فوق، صدق عقد به معنای لغوی مراد آیه مبارکه بر عقود إذنیه محل تأمل است، عقود إذنیه تخصصاً از شمول این امر خارج بوده و جایز خواهند بود. برگرفته از کتاب قواعد عمومی قراردادها جلد اول مرحوم دکتر کاتوزیان و حواشی کتاب بيع مکاسب محرمه مرحوم شيخ أعظم انصاری #حقوق #دانشگاه_مفید #حقوق_مدنی #عقد_جایز #عقد_اذنی #قانون #قانون_مدنی #هبه #رهن @lawmofid

مقایسه ای بین مواد 363 و 380 قانون مدنی قانونگذار در مادتين 363 و 380 قانون مدنی به شرح ذیل مقرر می‌دارد : ماده 363 : در عقد بیع وجود خیار فسخ برای متبایعین یا وجود اجلی برای تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن مانع انتقال نمی‌شود بنابراین اگر ثمن یا مبیع‌ عین معین بوده و قبل از تسلیم آن احد متعاملین مفلس شود طرف دیگر حق مطالبه آن عین را خواهد داشت. ماده 380 : در صورتی که مشتری مفلس شود و عین مبیع نزد او موجود باشد بایع حق استرداد آن را دارد و اگر مبیع هنوز تسلیم نشده باشد‌ می‌تواند از تسلیم آن امتناع کند. با تأمل در این دو ماده به خوبی مشخص می‌شود که به محض انعقاد عقد بیع ثمن به بایع و مثمن به مشتری منتقل می‌شود، و حتی افلاس أحد از متبایعین بعد از عقد هم هم تأثیری در این مالکیتی که سابقاً منتقل شده‌است ندارد، پس به واقع ثمنی که در حال حاضر در تصرف مشتری بوده ملک بایع و مبیعی که در حال حاضر در تصرف بایع بوده ملک مشتری است و پر واضح است که رد عین مال دیگری به صاحبش نیازی به اهلیت معاملی رد کننده ندارد و سر تقنین ماده 363 قانون مدنی نیز همین نکته است. اما در مقابل صدر ماده 380 به حق فسخ بایع ناشی از تفلیس مشتری اشاره دارد. بدین بیان که اگر مبیع قبل از تفلیس مشتری به وی تسلیم شده باشد و ثمن پرداخت نشده باشد، بایع حق استرداد آن مبیع را خواهد داشت. (البته در اینکه حق استرداد عنوان شده در اثنای این ماده همان خیار تفلیس بایع باشد تأملاتی وجود دارد. ر.ک مقاله ای سابقاً ارسال شده‌است.) #دانشگاه_مفید #حقوق #بیع #قانون_مدنی #خیار_تفلیس @lawmofid